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법가이버 2020. 4. 29. 09:00








경력법무사가 직접 쓴 법이야기

종중의 공동선조를 변경한 주장이 가능한지


 




안녕하세요.

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민들레, 씨앗, 꽃, 자연, 식물, 여름, 봄, 성장, 줄기, 블루

                                 임의적당사자변경은 허용되지 않는다




원심은 원고가 제1심에서는 시종 일관되게

원고 종중이 동래 정씨 영상공 휘 광경의 5대손

통정대부 부사공 계백의 후손 중 28세

휘조를 중시조로 하는 종중이라고 주장하다가,

원심에 이르러서야

원고 종중이 부사공 계백을 중시조로 하는 종중이라고 주장하고 있는바,

이 두 개의 종중은 공동선조를 달리하는 별개의 종중이므로,

원심에서

원고를 그 주장의 종중으로 변경하는 것은

원고의 임의적 변경에 해당하여 소송법상 허용될 수 없고,

따라서 원고의 이 사건 소는 부적법하다고 판단하여

원고의 청구를 기각한 제1심판결을 취소하고,

이 사건 소를 각하하였다.





자연, 식물, 트리, 분기, 봄, 자작나무, 영, 전단지

               김포법무사,파주법무사,경기북부법무사 - 박성학법무사





원심의 판단은 수긍할 수 없다.


종중의 특정은 그 종중에서 봉제사의 대상으로 삼고 있는

동선조가 누구인지에 따라 이루어지고

이를 기준으로 하여 종중 구성원의 범위도 확정될 수 있는 것이어서

공동선조를 달리하는 종중은 그 구성원도 달리하는

별개의 실체를 가지는 종중이므로,

원고가 주장하는 종중의 공동선조를 변경하는 것은

당사자 변경의 결과를 가져오는 것으로서 허용될 수 없으며,


이와 같은 경우 법원으로서는

원고가 당초에 주장한 바와 같은 종중이 실재하는지,

그 대표자에게 원고 종중의 대표 자격이 있는지 여부를

심리하여

만일 그와 같은 종중이 실재하지 아니하거나

대표자의 대표 자격이 인정되지 아니하면

소는 부적법한 것으로 각하하여야 하고,


반대로 그와 같은 종중의 실재와

대표자의 대표 자격이 인정되는 경우에는

본안에 들어가 판단하여야 할 것이며,

이와는 달리 변경된 주장에 따른 종중 등이 실재한다고 하여

이를 원고로 인정하여서는 아니 될 것인바(96다32850대법원판결),

이와 같은 법리는 그 각 종중이 서로 명칭과

대표자가 동일한 경우에도 마찬가지로 적용되어야 할 것이다.




    튤립, 구근, 등장, 팁, 반투명의, 봄, 꽃, 식물, 돋아, 성장



 

그런데 기록에 의하면,

원심이 판시한 바와 같이,

원고는 원고 종중을 제1심에서는 동래 정씨 28세손 정휘조를

중시조로 한 종중이라고 주장하다가,

원심에 이르러서는 23세손 정계백을 중시조로 한 종중이라고 주장하여

그 종중의 공동선조를 변경하였음에도 불구하고,

이에 대하여 원심은 원심에서 주장한 종중으로서

소송을 수행하도록 방치한 다음,

원고의 당사자 변경이 부적법하다는 이유로

제1심판결을 취소하고, 원고의 소를 각하하였다.

 

이러한 경우 원심으로서는 앞서 본 법리에 비추어

원고가 원심에 이르러 원고 종중의 공동선조 및

그 구성원의 범위를 변경하여 주장하는 것은

당사자가 변경되는 결과를 가져오게 되어 허용될 수 없으므로,

그 변경에 따른 종중이 실재한다 하여 이를 원고로 인정하여서는 아니된다.

 

원고가 당초 제1심에서 주장한 종중이 실제로 존재하는지,

그 대표자인 소외인에게 대표 자격이 있는지 등

그 종중에 대한 당사자 능력의 구비 여부를 심리하여

그 실체가 인정될 경우에는 본안에 관하여 판단을 해야 하고,

그렇지 아니하고 그 실체를 인정할 수 없을 때에는

소가 부적법하게 되므로,

소 각하 등 그에 따른 판단을 하여야 할 것임에도 불구하고,

이에 이르지 아니한 채 위와 같은 이유만으로

이 사건 소를 각하한 원심판결에는 위법이 있다.

원심판결을 파기환송한다.

(2001다58870대법원판결)








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