ETC

어설픈 지식

2009-09-23T19:59:14Z

어설픈 지식은 위험합니다.

완벽하지 못한 이해는

인식과정에 왜곡을 낳고,

왜곡된 지식을 얻은 사람은 인간과 세계에 해로운 쪽으로 지식을 사용합니다. 히틀러가 그랬고, 무솔리니가 그랬고, 나폴레옹이 그랬고, 스탈린이 그랬습니다.

혹은 이런 경우도 있습니다. 내가 가지고 있는 지식은 도덕적으로 정당하고 우리 모두의 자유를 증대시키는 데 도움이 되는 것임에 분명한데, 그 지식과 관련된 배경 지식 - 예컨대, 논증의 과정 - 에 대한 이해가 미진합니다. 그런데 이 때, 잘못된 생각을 가진 상대편과의 논쟁이 벌어진 경우, 논쟁에서 패할 뿐만아니라, 잘못하면 상대방의 잘못된 생각을 공고히 하는 데 도움을 주게 될 수도 있습니다.

그러니 여러분!

어설픈 지식을 경계하십시오.

우리와 의견을 달리하는 사람과 세상은 그리 호락호락하지 않습니다.

시대정신

2009-09-07T01:28:23Z

시대정신 다큐멘터리 업로드 주소 : http://blog.naver.com/cafe_hwan?Redirect=Log&logNo=80062916301

zeitgeist - 시대정신

무언가 잘못되었다는 생각은 가지고 있지만 정확히 그것이 무엇인지는 인식하기는 어렵습니다.

다큐멘터리 '시대정신'에서는 그 이유를 이렇게 말하고 있습니다. ‘진실은 만들어진 신화이다.’

저 옛날 이집트의 태양신인 ‘호루스(Horus)’와 Jesus christ의 탄생 및 일화가 서로 흡사하다는 사실, 전 세계 초강대국인 미국이 911테러를 당할 수밖에 없었던 이유, 그리고 전쟁이 끊임없이 일어나는 이유 등 이 모든 것들이 조작되고 만들어진 진실로 나타난 결과라고 하고 있습니다.

이러한 생각들은 기존에 우리들이 가지고 있던 의문 - 도대체 무엇이 잘못 되었는가? - 에 관하여 너무나도 명쾌한 대답을 해주고 있기 때문에, 그만큼 매력적입니다. 또한 이러한 생각들에 대한 기존 집권층들의 대답 - ‘예수 이전의 신화들은 악마에 의해 만들어진 거짓이고, 이는 예수에 대한 우리의 믿음을 시험하려는 악마의 계략이다.’, ‘팬케이크 현상에 의하면 충분히 자유낙하에 가까운 속도로 건물이 붕괴될 수 있다.’, ‘우리는 평화를 원했지만 상대방이 우리를 먼저 공격한 이상 가만히 있을 수만은 없었다.’ - 이 우리의 이성에 부합되지 않는 면이 많기 때문에 이러한 생각들에 대한 매력은 더욱 커집니다.

물론 이러한 단 한편의 다큐멘터리를 보고 지금까지 보고 겪었던 현실을 모두 부정하는 것은 옳지 않습니다. 그것은 이 다큐멘터리의 기본 생각 - ‘보이는 것을 그대로 믿어서는 안 된다.’ - 에도 전면으로 배치되는 행동이기 때문입니다.

시대정신 : ‘우리는 책도 읽지 않고 일상의 거의 모든 정보를 TV를 통해서만 얻는다. 따라서 TV에 나오지 않는 사실은 일어나도 알지 못하며, TV에 나오는 사실은 그것의 진위여부와는 상관없이 믿어버린다. 만약, TV에 어느 순간부터 - 지금도 일어나고 있을 수도 있다. - 거짓된 사실이 방영된다면 우리는 역시 그것도 사실이라고 믿을 것이다.’

여기서 이 다큐멘터리가 던지는 교훈이 명확해지는 것입니다. 그것은 바로 ‘생각하라.’는 것입니다.

모든 사회 현상에 대해 생각하고 의문을 가져야 합니다. 흔히 비판적인 사고를 하는 사람들에게 비관적이라고 비난하는 사람들이 간혹 있지만, 인간의 존엄성과 가치를 인정하는 사람이라면 의무적으로라도 비판적 사고를 하여야 합니다. 왜냐하면 인간의 존엄성과 가치를 인정하는 사람이라면 인간의 사고도 가치 있다고 생각할 것이기 때문입니다.

1. 국민은 생각하라

‘권력은 부패하기 마련이며, 절대 권력은 절대적으로 부패한다.’라고 합니다. 그리고 그러한 부패의 피해는 국민이 고스란히 지게 됩니다.

그런데 아이러니컬하게도 그러한 권력을 만들어주는 것은 국민입니다. 국민이 한 사람의 말을 믿어주고 그에게 힘을 실어주는 순간 그 한 사람은 권력자가 되는 것입니다. 따라서 자신의 생각을 포기하고 다른 한 사람을 신임하는 것은 굉장히 위험한 생각입니다. 대한민국헌법 제1조 제2항 ‘대한민국의 주권은 국민에게 있고, 모든 권력은 국민으로부터 나온다.’는 말처럼 권력은 국민 개개인에게 있는 것이 본질이고 그것이 옳습니다. 따라서 우리는 국민의 절대적인 기본권(국민권력)을 스스로 포기(생각하지 않는 행위)해서는 안 됩니다. 국민이 ‘생각하는 힘’을 잃었을 때 국가 권력이 얼마나 비대해지고 사회의 병폐가 얼마나 심각해지는지는 멀리 볼 것도 없이 우리의 근현대사 - 3S정책(Sports, Sex, Screen) - 만을 살펴보아도 쉽게 알 수 있습니다. 국가 또는 힘 있는 자들이 가장 바라는 것은 국민이 생각하지 않고 오락을 즐기는 것이며, 이와 반대로 그들이 가장 무서워하는 것은 국민이 ‘생각하는 것’입니다.

2. ‘국가’를 위해 ‘봉사’하는 사람들은 생각하라.

‘국가’와 ‘봉사’에 강조를 두었습니다. 둘 중 하나는 옳은 표현이고 다른 하나는 그른 표현입니다. 봉사는 옳은 표현이고 국가는 그른 표현입니다.

법조인, 행정공무원, 군인 등(이하 봉사자)이 국가를 위해 일한다는 것은 잘못된 말입니다. 명목상으로는 국가로부터 녹을 먹고 살고 있지만 그 녹은 국민들의 세금으로 만들어진 것입니다. 이들은 국가가 아닌 국민으로부터 녹을 먹고 사는 것입니다.

국가의 최고규범인 ‘헌법’에서는 국민의 기본권만을 규정하고 있지 국가의 권리를 규정하고 있지는 않습니다. 그리고 이러한 헌법을 근간으로 한 우리의 법질서가 궁극적으로 국민의 권익보호를 제1의 목적하고 있음은 당연합니다. 따라서 앞서 말한 사람들은 국가가 아닌 ‘국민’을 위해 봉사하는 것입니다.

국민을 위해 봉사하려면 국민과 마찬가지로 봉사자들도 ‘생각’해야 합니다. 이와 관련하여 밀그램 박사의 연구가 시사하는 바는 큽니다.

밀그램 박사의 연구 : 1963년 스탠리 밀그램 박사는 '징벌에 의한 학습 효과'를 측정하는 실험에 참여할 사람을 공개적으로 모집했다. 실험참가의 대가는 4달러였다. 지원자를 두 그룹으로 나누어 한쪽에는 선생 역할을, 다른 한쪽에는 학생 역할을 맡기고 학생에게는 암기해야 할 단어, 선생에게는 테스트할 문제들을 주었다. 그리고 선생은 문제를 틀린 학생에게 15볼트의 전기 충격을 가하도록 한 후 오답이 나올 때마다 전압을 15볼트씩 높이도록 했다. 실험실 내부를 가른 칸막이 때문에 학생과 선생이 서로를 직접 볼 수 없었지만 의사소통은 가능한 상태였다. 실험이 시작되자 칸막이 너머에서는 비명과 욕설, 심지어 '불길한 침묵'이 계속됐지만 실험은 강행되었다. 엄격한 실험주관자는 망설이는 선생들에게 계속 지시대로 수행할 것을 종용했다. 그러나 선생 역으로 하여금 인간에게 치명적인 450볼트까지 전압을 올리게 했던 이 실험은 사실상 사기였다. 학생 역은 지원자가 아니라 '의도적으로 틀린 답을 말한' 실험팀의 일원이었고, 전기충격과 칸막이 너머의 고통반응은 연기일 뿐이었다. 실험의 진짜 의도는 '징벌을 당하는 학생의 학습효과'를 연구하고자 한 것이 아니었다. '징벌을 가하는 선생의 윤리의 태도'를 연구하고자 한 것이었다. 실험팀은 원래 150볼트 이상의 상황에서 대부분의 지원자들이 실험을 거부하리라 추정했으나 결과는 실험 대상자의 65퍼센트가 다른 사람에게 치명적인 상해를 입힐 정도로 명령에 복종했고, 오직 35퍼센트만이 어느 시점에서 명령을 거부했다.

여기서 실험자를 국가로, 선생역할의 지원자를 ‘봉사자’로, 학생역할의 지원자를 ‘국민’으로 대응시켜 볼 수 있습니다. 이렇게 볼 때 이 실험의 결과가 말해주는 사실은 충격적입니다. ‘봉사자’는 내심으로 옳지 못하다고 생각하는 것도 국가의 명령이라면 별 저항 없이 따르게 됩니다. 비록 국민이 고통스러워하는 모습을 지켜보면서도 말입니다. 이러한 현상은 역사를 통해서 자주 목격됩니다.

‘봉사자’가 ‘생각’하고 ‘판단’하고 ‘행동’한다면 이러한 비극적 결과는 나타나지 않을 것입니다.

3. 경찰

경찰 역시 앞서 말한 ‘봉사자’의 하나입니다. ‘민중의 지팡이’라는 말도 바로 ‘국민에 대한 봉사자’로서의 경찰을 지칭하는 것입니다. 따라서 경찰도 ‘생각’해야 합니다.

흔히 현실에서 보는 경찰은 중립적이지 못하고 정권의 정책에 따라 사회현상에 대응하는 태도를 보입니다. 경찰이 중립적으로 ‘생각’한다면 절대 그래서는 안 됩니다. 오로지 ‘국민의 권익보호와 사회질서유지’라는 잣대에 비추어서 대응해야 합니다.

이렇게 본다면, 경찰 경비의 영역에서도 ‘현재 일어나고 있는 무질서한 사태를 막거나 제압하기만 하면 된다.’는 수동적인 태도를 보여서는 안 되고, ‘현재 일어나고 있는 무질서한 사태가 왜 일어났으며, 그 이유를 통해 보건대 그러한 사태를 제압해야 옳은지 아니면 보호해야 옳은지에 대한 가치판단 내지 생각을 해야 한다.’는 적극적인 태도를 보여야 합니다.

tag : 시대정신, zeitgeist

사회적 기본권

2009-08-04T11:12:43Z

Ⅸ사회적 기본권

사회적 기본권의 의의 ; 사회적 기본권=‘기본적’ 생존권

배경 : 자유방임적 자본주의로 인해 빈부격차 확대, 계급갈등 격화, 빈곤의 확대 등의 문제가 발생하자 모든 사회구성원들의 기본적인 생존권을 보장하고 실질적 평등, 사회적 정의를 구현하기 위해 사회적 기본권사상이 나타났다.

법적 성격

1)객관설 : 사회적 기본권은 국가의 정책적 목표 또는 정치강령으로서 입법방침을 밝힌 것에 불과하다. 사회적 기본권에서 말하는 국가의 의무는 법적의무가 아니라 정치적ㆍ도의적 의무에 지나지 않으므로 재판규범 아니다.

2)주관설(주관적 공권성 강조)

-추상적 권리설 : 헌법상의 사회적 기본권은 법적 권리이다. 그러나 헌법상의 기본권 조항만으로는 구체적인 권리가 발생하는 것이 아니다. 법률(입법)로 청구권이 보장되어야 한다. 하지만 사회적 기본권 조항으로부터 작위의무(입법의무)가 도출되지 않는다고 보기 때문에 사실상 객관설과 유사한 입장이다.

-불완전한 구체적 권리설: 사회적 기본권은 구체적 권리이나 직접적 효력을 가지지는 못하고 입법에 의해 완전한 구체적 권리가 된다. 추상적 권리설과 다른 점은 사회적 기본권 조항에서 작위의무가 도출되므로 입법부작위에 대한 헌법소원을 제기할 수 있다는 것이다.

-구체적 권리설(多) : 헌법상의 사회적 기본권은 그 자체로 직접 현실적인 효력을 갖는 구체적 권리이다. 다만 입법을 통해서 사회적 기본권의 구체적인 내용이 정해질 뿐이다.

자유권적 기본권과 사회적 기본권과의 관계

구분	자유권적 기본권	사회적 기본권
이념	개인주의적ㆍ자유주의적 세계관을 바탕으로 한 시민국가	단체주의적 사회실현을 위한 사회국가
주체	인간	국민
성질	소극적ㆍ방어적 인간의 권리	적극적 실정법상의 국민의 권리
권리내용	국가의 개입ㆍ간섭 배제	국가의 급부 요구
기본권의 효력	강한 대국가적 효력예외적 대사인적 효력	약한 대국가적 효력 예외적 대사인적 효력
법률유보의 성격	기본권 제한적 법률유보	기본권 구체화적 법률유보
구분	자유권적 기본권	사회적 기본권
제한기준(헌법 제37조 제2항)	국가안전보장ㆍ질서유지ㆍ공공복리	국가안전보장ㆍ질서유지 ‘인간다운 생활을 할 권리’(사회적 기본권)자체가 공공복리이다. 그런데 공공복리를 위해서 공공복리를 제한할 수는 없으므로 사회적 기본권에서는 공공복리가 제한기준에서 배제된다.

인간다운 생활을 할 권리

헌법 제34조(사회보장)

①모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.

②국가는 사회보장ㆍ사회복지의 증진에 노력할 의무를 진다.

③국가는 여자의 복지와 권익의 향상을 위하여 노력하여야 한다.

④국가는 노인과 청소년의 복지향상을 위한 정책을 실시할 의무를 진다.

⑤신체장애자 및 질병ㆍ노령 기타의 사유로 생활능력이 없는 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가의 보호를 받는다.

⑥국가는 재해를 예방하고 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위하여 노력하여야 한다.

개념 : 인간다운 생활을 할 권리란 인간의 존엄성에 상응하는 급부를 국가에 청구할 수 있는 권리이다.

보호범위

1)少ㆍ헌재 : 물질적인 최저생활만을 포함한다.

2)多 : 물질적인 최저생활+문화적인 최저생활

*국가유공자 등록법(헌법재판소 판결) : 인간다운 생활을 할 권리로부터 인간의 존엄에 상응하는 ‘최소한의 물질적인 생활의 유지에 필요한 급부를 요구할 수 있는 구체적인 권리가 상황에 따라서는 직접 도출될 수 있다고 할 수는 있어도, 동 기본권이 직접 그 이상의 급부를 내용으로 하는 구체적인 권리를 발생케 한다고는 볼 수 없으므로 이러한 구체적 권리는 국가가 재정형편 등 여러 가지 상황들을 종합적으로 감안하여 법률을 통하여 구체화할 때에 비로소 인정되는 법률적 차원의 권리라고 할 것이다.

⟶ⅰ인간다운 생활을 할 권리로부터 ‘최소한의 물질적인 생활유지에 필요한 급부를 청구할 권리는 구체적 권리로서 직접 도출된다.(구체적 권리) ⅱ그 이상의 문화적인 생활유지에 필요한 급부청구권은 헌법상 구체적 권리가 아니라 법률상 권리이다.(추상적 권리)

내용

1)인간다운 생활을 할 권리(헌 제34조 제1항) : 인간다운 생활을 하기 위해서는⟶최소한의 물질적인 욕구가 충족되어야 한다.⟶스스로 그러한 물질적 욕구를 충족시킬 능력이 없는 자는⟶국가에게 이에 필요한 급부를 청구할 권리를 가진다. *단 급부의 수준은 예산의 유무에 따라 결정되는 것이 아니라 예산 편성을 지배한다.

2)사회보장수급권(헌 제34조 제5항) : 국가의 보호=사회보장=사회보험+공공부조.⟶국민기초생활보장법

-학설은 구체적인 권리로 보나, 헌법재판소는 ‘헌법상의 사회보장수급권은 그에 관한 수급 요건, 수급자의 범위, 수급액 등 구체적인 사항이 법률에 규정됨으로써 비로소 구체적인 법적 권리로 형성된다고 보아야 할 것이다.’라고 하여 추상적 권리로 보고 있다.

-사회보장(사회보험과 공공부조) : 사회보험은 국민 스스로의 기여를 기초로 생활의 위험에 대비하는 제도로서, 국민연금보험이나 국민의료보험이 있다. 반면 공공부조는 국가가 ‘생활능력이 없는 자’(생활무능력자 : 신체장애자, 질병, 노령)에 대해 국민의 자기기여와 관계없이 최저생활에 필요한 급부를 제공하는 제도이다. 공공부조를 구체화시킨 법률이 국민기초생활보장법이다.

3)사회보상청구권 : 사회보상청구권은 국가유공자와 그 유족이 의료와 생활보장을 위해 급부를 청구하는 권리이다.⟵국가유공자 예우법

*등록신청을 한 날이 속하는 달로부터 국가유공자의 보상금수급권을 인정하는 국가유공자예우법 제9조(헌법재판소 판결) : 예우법이 정하고 있는 전몰군경의 유족 및 전공사사장의 (보상금)수급권은 국가보상적 내지 국가보훈적 성격을 띠는 한편, 사회보장적 성질도 겸하고 있고, 그러므로 다른 사회보장수급권과 마찬가지로 구체적인 법률에 의하여 비로소 부여되는 권리이다. 따라서 구체적인 보상금수급권의 발생시기, 보상의 내용 등에 관한 사항은 입법자의 광범위한 입법형성의 자유 영역에 속하는 것이어서 입법정ㅊ개에 달려 있는 것이다. 이 사건 법률조항으로서 전몰, 상이군경 등 국가유공자에 대한 예우로서의 급여금수급권 발생시기를 예우법 제6조에 정한 등록을 한 날이 속하는 달로 규정한 것도 원칙적으로 입법재량의 범위에 속한다고 할 것이다.

4)국민기초생활보장법

-급여의 기준 : 문화적인 최저생활을 유지할 수 있는 수준이어야 한다.

-수급권자의 범위 : 소득인정액이 최저생계비 이하인 자로 한다.

-급여의 종류 : 생계급여, 주거급여, 의료급여, 교육급여 등이 있다. 급여는 수급자의 소득인정액을 포함하여 최저생계비 이상이어야 한다.

헌법재판소 판례

1)1994년 생계보호기준위헌확인

-헌법 제34조는 모든 국가기관을 구속한다.

-헌법 제34조가 국가기관을 구속한다는 의미는 (대상이 되는 국가기관마다) 다르다.

-헌법 제34조는 ‘행정부ㆍ입법부’에게는 이를 보장하기 위해 최대한 노력해야 한다는 행위규범이나 ‘헌법재판소’에게는 입법부ㆍ행정부가 ‘최소한의 조치를 취하라는 의무’를 이행하였는지의 여부를 심사하여야 하는 통제규범이다.

-헌법 제34조의 위반여부 심사기준 : 완화된 심사, 합리성 심사, 명백성 심사⟶ⅰ입법부가 전혀 입법을 하지 아니하였거나 ⅱ입법내용이 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한해 헌법 제34조에 위반된다.

-최소한의 내용을 보장하고 있는지 여부는 생활보호법상 급여뿐 아니라 그 외의 법령에 의한 급여, 부담감면을 총괄하여 판단하여야 한다.

-헌법재판소는 헌법 제34조 인간다운 생활을 할 권리의 국가권력에 미치는 기속력이 국가기관에 따라 다르게 나타난다고 보고 있다.

2)국민건강보험을 의무적으로 가입하도록 한 국민건강보험법 제48조

-사회보험료를 형성하는 두 가지 중요원리 : 보험원칙(또는 등가원칙), 사회연대원칙

-사회보험에서는 사보험과 달리 각 피보험자에 대한 개별등가원칙이 적용되는 것이 아니다.(즉, 낸 만큼 돌려받을 수 있는 것은 아니다.)

-사회연대원칙 : 사회국가원리로부터 도출된다. 보험료과 보험급여 사이의 개별적 등가성 원칙에 수정을 가하는 원리이다. 사회보험을 통한 소득의 재분배를 정당화하는 근거이다. 사용자의 보험료 납부의무 또는 이질부담을 정당화하는 근거이다.

교육을 받을 권리

헌법 제31조(교육을 받을 권리ㆍ의무, 평생교육장려)

①모든 국민은 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리를 가진다.

②모든 국민은 그 보호하는 자녀에게 적어도 초등교육과 법률이 정하는 교육을 받게 할 의무를 진다.

③의무교육은 무상으로 한다.

④교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 및 대학의 자율성은 법률이 정하는 바에 의하여 보장된다.

⑤국가는 평생교육을 장려하여야 한다.

⑥학교교육 및 평생교육을 포함한 교육제도와 그 운영, 교육재정 및 교원의 지위에 관한 기본적인 사항은 법률로 정한다.

개념 : 능력에 따라 균등하게 교육을 받을 수 있는 수학권 뿐만 아니라 학부모가 교육의 기회를 제공하도록 요구할 수 있는 교육기회제공청구권까지 포함하는 권리이다.

내용

1)능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리(헌 제31조 제1항)

-능력에 따라 : 학생의 육체적ㆍ정신적 수학능력을 말한다. 헌법재판소는 초등학교의 취학기준을 연령으로 규정하였다 하더라도 헌법 제31조 위반은 아니라고 한 바 있다.

*수학능력에 따른 차별(대판) : 입학에서 공개경쟁시험을 치루게 하는 것은 능력에 따른 차별을 하는 것이므로 위헌이 아니다. 또한 모집 정원에 지원자가 미달한 경우라도 수학능력이 없는 자에 대하여 불합격 처분을 한 것은 위헌이 아니다.

-교육을 받을 권리 : ‘교육을 받을 권리’로부터 부모의 교육기회제공청구권, 학교선택권은 도출된다. 그러나 과외교습금지사건에서 헌법재판소는 과외교습을 받을 권리 또는 학교 밖 교육을 받을 권리는 헌법 제31조가 아니라 행복추구권, 인격발현권(헌법 제10조)에서 보장된다고 보았다. 또한 교과서 검인정제도 사건에서 다수재판관은 헌법 제31조 제1항에서는 수학권과 수업권이 동시에 도출되기는 하지만, 양자가 충돌한 경우 수업권을 내세워 수학권을 침해할 수 없다고 하여, 수학권을 보호할 수 있는 범위 내에서만 ‘수업권’을 제한적으로 보호하고 있다.

2)의무교육을 받을 권리(헌 제31조 제2항, 동조 제3항)

-의무교육기간 : 초등학교 무상교육을 받을 권리는 헌법상 직접적 권리이나 중등학교 무상교육을 받을 권리는 법률(헌재 : 실질적 의미의 법률이면 된다.)에서 정함으로써 헌법상 인정되는 권리이다.

3)교육의 자주성ㆍ전문성ㆍ정치적 중립성 및 대학의 자율성(헌 제31조 제4항) : 교육의 자주성ㆍ정치적 중립성을 보장하기 위하여 정당법과 공선법에서는 교사들의 정당가입을 금지시키는 동시에 공직선거에 출마를 금지하고 있다.

4)교원의 법적지위와 권리ㆍ의무(헌 제31조 제6항)

헌법재판소 판결

1)초등학교 입학연령을 6세로 한 교육법 제96조 제1항

-학령아동의 수학능력을 기준으로 취학여부를 정한다면, 일일이 시험을 거쳐 의무교육대상자를 선정하게 되고 선행학습 유무에 의해 입학이 결정되며, 이는 결국 보호자의 사회경제적 여건이 좋지 않은 아동의 경우 의무교육에서 탈락되는 결과를 초래하게 되는데,(헌법 제31조 제1항의 ‘능력’에는 사회적 지위ㆍ경제능력이 포함되지 않는다.) 이는 오히려 교육을 받을 권리 및 의무교육제도의 기본취지에 위배되는 결과를 초래할 것이라는 것이 명백하다. 따라서 아동들에 대하여 만 6세가 되기 전에 앞당겨서 입학을 허용하지 않는다고 해서 헌법 제31조 제1항의 ‘능력에 따라 균등하게 교육을 받을 권리’를 본질적으로 침해한 것으로 볼 수 없다.

2)중등교육의 의무교육

-‘의무교육을 받을 권리’에 의무교육‘제도’가 수반된다.

-무상초등학교 교육을 받을 권리⟶헌법에서 바로 발생하는 권리

-무상중등학교 교육을 받을 권리⟶법률에 규정이 있어서 비로소 헌법적으로 보장

-중학교의무교육의 단계적 실시⟶합헌(의무교육의 ‘단계적’확대실시 과정에서 지역적인 차별이나 피교육자에 따른 차별이 있더라도 이는 전면적인 실시에 따르는 막대한 재정적 부담을 감안할 때 불가피한 조치로서 평등원칙 위반 아니다.)

-중등교육실시여부ㆍ연한⟶본질적 사항⟶반드시 형식적 법률로

중등교육실시시기ㆍ범위⟶비본질적 사항⟶법률에서 대통령령에 위임가능

따라서 중등교육실시시기ㆍ범위를 대통령령에 위임하더라도 위임의 한계를 넘은 것은 아니다.

3)학교정관에 따른 기간임용제

-헌법 제31조 제6항의 교원지위법정주의의 의미 : 국ㆍ공립대학의 교원뿐만 아니라 사립대학의 교원도 헌법 제31조 제6항이 의미하는 ‘교원의 개념’에 포함됨은 물론이다. ‘교원의 지위’라 함은 교원에게 주어지는 사회적 대우 또는 물적 급부 등을 모두 포함하는 것이다. 교원의 지위에 관한 ‘기본적인 사항’은 특별히 교원의 지위를 법률로 정하도록 한 헌법규정의 취지나 교육이라는 직무상의 특성에 비추어보아 교원이 자주적ㆍ전문적ㆍ중립적으로 학생을 교육하기 위하여 필요한 ‘중요한 사항’이라고 보아야 한다. 따라서 입법자가 법률로 정하여야 할 ‘기본적인 사항’에는 교원의 신분이 부당하게 박탈되지 않도록 하는 최소한의 보호의무에 관한 사항이 포함된다.

-대학교육기관의 교원은 당해 학교법인의 정관이 정하는 바에 따라 기간을 정하여 임면할 수 있다고 규정한 구 사립학교법 제53조의2 제3항이 교원지위법정주의에 위반되는지 여부(적극) : 재임용 여부에 관한 결정은 인사에 관한 중요사항이므로 교원인사위원회의 심의를 받아야 하나, 현실적으로 그러하지 않아 교원의 지위가 보호되지 않는 경우가 많았다. 이 사건 법률조항이 재임용의 거부사유 및 재임용 거부 시 구제절차에 대하여 아무런 언급을 하지 않고 있어, 재임용 여부를 판단하는 데 자의가 개입될 수 있다. 자의적인 재임용거부로부터 대학교원을 보호할 수 있도록 구제수단을 마련해 주는 것은 국가의 ‘최소한의 보호의무’에 해당한다. 임면권자의 자의적인 평가를 배제하기 위하여 객관적인 기준의 재임용거부사유와 재임용에서 탈락하게 되는 교원에게 자신의 입장을 진술하고 평가결과에 이의를 제기할 수 있는 기회를 주는 것은 임면권자에게 지나친 부담이 아니다.

⟶헌법 제31조 제6항의 교원지위법정주의에 위반한다.

3)전국교직원노동조합

-다수의견(합헌설) : 평등원칙(사립학교 교원과 국공립학교 교원은 신분보장 상 차이가 없다. 따라서 같은 것이라 같게 취급하였으므로 평등원칙에 반하지 않는다.), 헌법 제31조 체계와 제31조 제6항의 법률유보성격(헌법 제31조의 교육을 받을 권리의 침해자는 교원이고 교원의 노동3권 행사는 교육을 받을 권리침해로 이어진다. 따라서 헌법 제31조 제6항은 교육을 받을 권리를 보장하기 위해 교원의 노동3권을 제한하도록 하는 ‘제한적 법률유보’이다.), 헌법 제31조 제6항이 사립학교교원의 근로3권을 제한하는 사립학교법 제55조의 헌법상 근거인지 여부(적극), 기본권 상충(다수의견은 기본권상충문제를 명시적으로 거론하고 있지 않으나 학생의 수학권과 교원의 노동3권이 충돌하는 경우 노동3권을 사실상 전면 부정하는 사립학교법 제55조를 합헌으로 보아 학생의 수학권을 우선시하고 이를 침해할 수 있는 노동3권을 전면 배제시켰다고 볼 수 있다. 교원의 지위에 있어서는 헌법 제31조 제6항이 헌법 제33조 제1항보다 우선 적용된다.), 과잉금지원칙과 본질적 내용 침해 금지원칙위반 여부(소극)

-반대의견(위헌설) : 평등원칙(사립학교 교원과 국공립교원은 신분보장 상 차이가 있다. 다른 것을 동일하게 취급하였으므로 평등원칙에 반한다.), 헌법 제31조 체계와 제31조 제6항의 법률유보성격(헌법 제31조 제6항은 교육의 담당자인 교원의 지위를 보장하도록 규정하고 있으므로 제31조 제6항은 형성적 법률유보이다.), 헌법 제31조 제6항이 사립학교교원의 근로3권을 제한하는 사립학교법 제55조의 헌법상 근거인지 여부(소극), 기본권 상충(규범 조화적 해석에 따른 해결), 과잉금지원칙과 본질적 내용 침해 금지원칙위반 여부(적극) *교원이 근로자라는 데는 이견이 없었다.

근로의 권리

헌법 제32조(근로의 권리ㆍ의무, 최저임금제, 여자ㆍ연소자보호, 국가유공자에 대한 기회우선)

①모든 국민은 근로의 권리를 가진다. 국가는 사회적ㆍ경제적 방법으로 근로자의 고용의 증진과 적정임금의 보장에 노력하여야 하며, 법률이 정하는 바에 의하여 최저임금제를 시행하여야 한다.

②모든 국민은 근로의 의무를 진다. 국가는 근로의 의무의 내용과 조건을 민주주의원칙에 따라 법률로 정한다.

③근로조건의 기준은 인간의 존엄성을 보장하도록 법률로 정한다.

④여자의 근로는 특별한 보호를 받으며, 고용ㆍ임금 및 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다.

⑤연소자의 근로는 특별한 보호를 받는다.

⑥국가유공자ㆍ상이군경 및 전몰군경의 유가족은 법률이 정하는 바에 의하여 우선적으로 근로의 기회를 부여받는다.

개념 : 근로의 권리란 근로자가 직장을 선택하여 근로관계를 형성하고 국가에 대하여 근로의 기회를 요구할 수 있는 권리이다.

주체 : 국민이 주체이다. 따라서 국민이 아닌 외국인은 근로의 권리를 주장할 수 없다. 다만 대법원 판례에 따르면 외국인도 근로기준법과 산업재해보상보험법의 적용은 받는다고 한다.

*외국인의 근로기준법 적용(대판) : 외국인(비록 위장취업을 위하여 불법 입국한 외국인이라 할지라도)이 국내 사업주와 불법으로 근로계약을 체결하였더라도 그 계약은 유효하고, 그 외국인은 근로기준법상의 근로자에 해당된다고 보아야 한다. 따라서 근로기준법상의 근로자보호규정은 외국인인 근로자에게도 적용되어야 한다. 그 결과외국인인 근로자의 임금채권도 보호되어야 하고 그가 업무상 부상 등을 입은 경우에는 산업재해보상보험법도 적용받아야 마땅하다고 본다.

내용

1)근로기회제공청구권(헌 제32조 제1항)

-인정여부 : 학설(긍정설) : 근로기회(제공)청구권은 국가권력의 정치적ㆍ도의적 의무를 선언하는 것이 아니라 취업의 기회를 얻지 못한 자가 국가에 대하여 근로의 기회의 제공을 요구할 수 있는 권리이자 일할 환경을 요구할 수 있는 권리이다.

헌재(부정설) : 근로의 권리는 고용증진을 위한 사회적ㆍ경제적 ‘정책’을 요구할 수 있는 권리에 그친다.

2)국가의 고용증진의 의무(헌 제32조 제1항) : 국가의 고용증진과 관련된 법률로서는 고용정책기본법, 직업안정법, 근로자직업훈련촉진법 등이 있다.

3)해고의 자유의 제한 근거 : 헌법 제32조가 해고의 자유를 제한하는 근거가 되는가에 대해 긍정설이 다수설이다.

4)임금의 보장(헌 제32조 제1항)

-적정임금과 최저임금제 : 적정임금은 근로자와 그 가족이 인간다운 생활을 할 정도의 임금을 뜻하며, 적정임금을 받을 구체적 권리가 인정되는 것이 아니므로 적정임금을 받기 위하여 소를 제기할 수는 없다. 그러나 최저임금제는 헌법상 국가를 구속하는 제도이다. 이를 위해 최저임금법이 제정되어 있다.

-무노동ㆍ무임금 : 대법원은 임금이분설에서 무노동ㆍ무임금원칙으로 입장을 변경하였다. 무노동ㆍ무임금원칙이란 파업시간 또는 근로시간중의 노조활동에 대하여는 임금을 지급하지 아니한다는 원칙이다. 반면 임금이분설은 임금은 노동력을 제공한 대가를 받는 ‘교환적 부분’과 노동의 제공과는 무관한 ‘생활보장적 부분’으로 구성된다는 입장이다.

-동일노동에 대한 동일임금(헌 제32조 제4항, 제5항) : 여자와 연소자인 근로자는 특별한 보호를 받으며 근로조건에 있어서 부당한 차별을 받지 아니한다고 규정하여 ‘동일노동에 대한 동일임금’을 지급토록 하고 있다.

5)노동조건기준의 법정주의(헌 제32조 제3항) : 근로기준법은 근로조건의 기준을 정해놓고 있다. 근로자와 사용자가 근로기준법의 규정에 위반하는 내용에 합의하였더라도 이는 당연히 무효이다.

6)국가유공자등 근로기회 우선보장(헌 제32조 제6항) : 헌법재판소는 헌법 제32조 제6항은 제대군인가산점제도의 근거는 아니나 국가유공자가산점 제도의 근거로 본다. 그러나 국가유공자의 우선 보직ㆍ승진을 보장하는 의미는 아니므로 우선보직ㆍ우선승진의 시행에 관한 입법의무를 도출할 수 있는 근거는 아니라고 하였다.

헌법재판소판례

-근로기준법적용사업장을 5인 이상으로 제한한 근로기준법 제10조 : ‘상시 사용 근로자수 5인’이라는 기준에 따라 근로기준법의 전면적용여부를 달리한 것에는 합리적 이유가 있다고 인정되고, 그 기준이 인간의 존엄성을 전혀 보장할 수 없을 정도라고 볼 수 없으므로 헌법 제32조 제3항에 위반된다고 할 수 없다.

노동3권(근로3권)

헌법 제33조(근로자의 단결권등)

①근로자는 근로조건의 향상을 위하여 자주적인 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

②공무원인 근로자는 법률이 정하는 자에 한하여 단결권ㆍ단체교섭권 및 단체행동권을 가진다.

③법률이 정하는 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권은 법률이 정하는 바에 의하여 이를 제한하거나 인정하지 아니할 수 있다.

개념 : 근로자들이 근로조건의 향상과 인간다운생활을 확보하기 위한 단결권, 단체교섭권, 단체행동권 등을 총칭하는 개념이다.

법적 성격

1)자유권+사회적 기본권이라는 설 : 국가로부터 간섭과 방해를 받지 아니할 ‘자유권적 성격’과 근로자가 인간다운 생활을 확보하기 위하여 국가적 배려와 보호를 요구할 수 있는 ‘사회권의 성격’을 가진다.

2)자유권이라는 설 : 사회적 기본권은 급부를 청구하는 권리이다. 그런데 근로3권은 국가에 직접 급부를 청구하는 권리를 아니므로 사회적 기본권은 아니다. 경제적ㆍ사회적 발전을 보장한다는 점에서 사회권과 밀접한 관계가 있을 뿐이다.

3)헌법재판소 : 판례는 일정하지 않다. 사회적 기본권성 강조⟶자유권적 기본권⟶사회권적 성격을 띤 자유권

주체 : 노동3권을 향유하기 위해서는 3가지 조건을 갖추어야 한다.(대가를 받아 생활하는 사람+노동력을 제공하는 사람과 그 대가를 지급하는 사람이 동일인이어서는 안 된다.+현실적 또는 적어도 잠재적으로 노동력을 제공하는 사람이어야 한다.) *해고의 효력을 다투고 있는 노동자(대판) : 대법원은 해고당한 근로자가 노동위원회에서 그 해고의 효력을 다투고 있다면 노조원으로서 지위를 상실하는 것이 아니라고 판시했다.

내용

1)단결권

-개념 : 근로자의 단결권이란 근로자가 근로조건의 향상을 위하여(목적성) 자주적(자주성)으로 단체를 조직할 수 있는 권리이다. 단결권은 목적성과 자주성을 특징으로 하나 계속성은 단결권의 필수요소가 아니다.

-내용 : 개인적 단결권과 집단적 단결권(개인적 단결권 : 근로자가 단체를 결성하거나 이에 가입함에 있어 국가나 사용자의 부당한 개입이나 간섭을 받지 않을 자유를 의미. 집단적 단결권 : 근로자 집단이 조직을 유지ㆍ확대하고 그 목적을 달성하기 위해 단결체를 구성할 수 있는 집단적 단결권은 보장된다.), 적극적 단결권과 소극적 단결권(적극적 단결권 : 노동조합을 구성하고 이에 가입하는 권리. 소극적 단결권 : 노동조합에 가입하지 않을 자유. *소극적 단결권이 헌법 제33조 제1항에서 보장되고 있는지에 관하여 학설과 판례가 대립하고 있다.⟶多 : 긍정설, 헌법재판소 : 부정설(단결권에서 소극적 단결권이 포함되는 지 여부 : 소극. 노동조합과 각종 단체의 헌법상 차이는 결사의 자유의 경우 단체를 결성하는 자유, 단체에 가입하는 자유뿐만 아니라 단체를 결성하지 아니할 자유, 단체에의 참가를 강제당하지 아니할 자유, 단체를 탈퇴할 자유를 포함하는데 반하여 근로자의 단결권은 단결할 자유만을 가리킬 뿐이다.))

-효력 : 대국가적 효력(자유권적 측면 : 단결권에 대한 국가간섭의 배제효과, 사회권적 측면 : 단결권 행사가 사용자의 부당노동행위로 방해받지 않도록 보호할 국가의무), 대사인적 효력(사용자가 근로자의 단결권을 방해하는 부당노동행위를 못하도록 하는 효과)

2)단체교섭권

-개념 : 근로자들이 노동단체를 통해 근로조건의 향상을 위하여 사용자와 자주적으로 교섭할 수 있는 권리

-내용 : 단체교섭권은 단체교섭의 권한 외에 단체협약을 체결할 권한(단체협약체결권)을 포함하는 것이다. 근로조건의 향상을 목적으로 하므로 근로조건과 무관한 경영권, 인사권 등은 원칙적으로 단체교섭의 대상이 될 수 없다. 이러한 사항에 대하여 사용자측이 교섭거부를 하여도 부당노동행위가 아니다. 따라서 노조간부에 대한 해고의 철회를 요구하는 것은 경영권에 관한 사항이므로 이에 대하여 교섭 거부할 수 있다. *대법원판례 : 사용자가 인사처분을 함에 있어 노동조합의 사전 동의 승낙 또는 의견의 합치를 보이면 인사처분을 하도록 단체협약에 규정된 경우에는 그 절차를 거치지 아니한 인사처분은 무효이다.

-효력 : 대국가적 효력(노사협의에 국가권력이 불필요하게 간섭하는 것을 배제할 수 있다.+단체협약의 내용이 존중될 수 있도록 적절한 조치를 강구해 줄 것을 요구할 수 있다.), 대사인적 효력(단체교섭을 정당한 이유 없이 거부하거나 해태하는 행위는 부당노동행위이다.)

3)단체행동권

-개념 : 근로자의 단체행동권은 ‘근로조건의 향상’이라는 목적을 관철시키기 위해서 집단적으로 시위행동을 함으로써 업무의 정상저인 운영을 저해할 수 있는 권리이다. 파업이나 태업이 그 예이다.

-범위 : 생산관리의 포함여부(근로자들이 사업장과 공장을 점령하고 생산수단을 자기지배 하에 두고 경영까지 지배하는 ‘생산관리’가 인정되느냐에 대해 학설이 대립한다. 제한적 긍정설은 재산권과 규범조화가 가능한 범위 내에서만 허용된다는 입장이고, 부정설은 ‘생산관리’는 재산권 침해이므로 허용되지 않는다는 입장이다.), 직장폐쇄권 포함여부(사용자 측의 쟁의행위인 사용자의 ‘직장폐쇄’가 ‘허용’되느냐에 대해 대립은 있으나 긍정설이 다수설이다. 다만 직장폐쇄권의 근거조항을 헌법 제33조(근로자의 노동3권)가 아니라 헌법 제23조 제1항(재산권), 제119조 제1항(기업의 경제적 자유)에서 찾고 있다.)

-효력 : 쟁의행위는 속성상 형법상의 여러 가지 범죄의 구성요건에 해당될 수 있음에도 그것이 정당성을 가지는 경우에는 형사책임이 면제되며, 민사상 손해배상 책임도 발생하지 않는다.

-한계 : 목적상의 한계(단체행동권은 근로조건의 향상을 위한 목적으로만 행사되어야 한다. 따라서 정치파업은 불가능하다. 다만 노동관계법령의 개폐와 같은 근로자의 지위 등에 직접 관계되는 사항을 쟁점으로 하는 산업적 정치파업은 가능하다. *대법원 판례 : 근로자 구속에 대한 항의와 석방촉구를 목적으로 한 단체행동은 ‘다중의 위력에 의한 업무방해행위’에 해당한다.), 수단상 한계(쟁의행위는 폭력이나 파괴행위 또는 생산 기타 주요업무에 관련되는 시설 등을 점거하는 형태로 이를 행할 수 없다.), 절차상 한계(단체교섭을 통해 목적달성이 도저히 불가능한 경우에 한하여 단체행동이 정당화 될 수 있다.)

근로3권의 제한 : 공무원의 노동3권 제한(공무원의 근로3권 제한의 이론적 근거 : 직무성질설(多)+국민전체봉사자(헌재)), 주요방위산업체에 종사하는 근로자의 단체행동권 제한(헌 제33조 제3항), 교원의 단체행동권 제한

헌법재판소 판례 : 헌법 제33조 제2항은 공무원의 노동3권을 전면적으로 부정하는 것은 아니고 일정한 범위 내 공무원의 노동3권을 인정하고 그 범위를 입법자에게 위임하고 있다.⟶모든 공무원의 쟁의권을 부정하는 노동쟁의조정법은 헌법 제33조 제2항에 위반되나 사실상 노무에 종사하는 공무원에 한해 노동3권을 인정하는 국가공무원법과 교육공무원의 노동3권을 인정하지 않는 것은 합헌이다.

환경권

헌법 제35조(환경권)

①모든 국민은 건강하고 쾌적한 환경에서 생활할 권리를 가지며, 국가와 국민은 환경보전을 위하여 노력하여야 한다.

②환경권의 내용과 행사에 관하여는 법률로 정한다.

③국가는 주택개발정책 등을 통하여 모든 국민이 쾌적한 주거생활을 할 수 있도록 노력하여야 한다.

개념 : 환경권이란 쾌적한 환경에서 공해 없는 생활을 누릴 수 있는 권리이다.

법적성격 : 환경권은 인간존엄권, 행복추구권, 사회적 기본권의 성격을 아울러 가지고 있는 종합적 기본권이다. 학설은 환경권을 구체적 권리로 보나 대법원판례는 추상적 권리로 본다.

*환경권은 추상적 권리이다.(대판) : 환경권은 명문의 법률규정이나 관계 법령의 규정취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사 방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야만 인정되는 것이므로, 사법상의 권리로서의 환경권을 인정하는 명문의 규정이 없는데도 (헌법상)환경권에 기하여 직접 방해배제청구권을 인정할 수 없다.

주체 : 법인은 환경권의 주체가 되지 못하나 미래세대는 환경권의 주체가 된다는 것이 다수설의 입장이다.

내용 : 환경권의 대상으로서의 환경(자연환경+사회적ㆍ문화적 생활환경), 공해예방청구권(사전적 권리), 공해배제청구권(사후적 권리. 환경오염의 상태가 수인의 한도를 초과하는 경우 그 환경오염을 제거해 주도록 요구하는 권리이다.), 생활환경조성권(쾌적한 생활환경을 만들고 보전해 줄 것을 국가에 요구할 수 있는 권리이다.)

*봉은사사건(대판) : 환경권은 명문의 법률규정이나 관계 법령의 규정 취지 및 조리에 비추어 권리의 주체, 대상, 내용, 행사방법 등이 구체적으로 정립될 수 있어야만 인정되는 것이므로 사법상의 권리로서의 환경권을 인정하는 명문의 규정이 없는데도 환경권에 기하여 ‘직접’ 방해배제청구권을 인정할 수는 없다. 그러나 어느 토지나 건물의 ‘소유자’가 종전부터 향유하고 있던 쾌적한 종교적 환경 등이 그에게 하나의 생활이익으로서의 가치를 가지고 있다고 객관적으로 인정된다면 법적인 보호의 대상이 될 수 있는 것이므로 인접 대지 위에 건물의 건축 등으로 그와 같은 생활이익이 침해되고 그 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어선다고 인정되는 경우에는 위 토지 등의 소유자는 그 소유권에 기하여 건물의 건축 금지 등 방해의 제거나 예방을 위하여 필요한 청구를 할 수 있다고 할 것이다.⟶(헌법상)환경권을 근거로 직접 방해배제청구권 인정X, 소유권의 보호영역으로 소유 토지나 건물 주변의 생활이익(≒환경권에서 보호하는 생활환경)도 포함되는 것으로 보았다.⟶소유권을 근거로 방해배제청구권 인정O

환경권의 효력 : 대국가적 효력, 대사인적 효력(학설은 대사인적 효력을 긍정하나 대법원은 부정한다.)

환경권의 한계 : 수인한도론(환경에 대한 피해가 일반적으로 견딜 수 있는 수인한도 내라면 적법하나, 수인한도를 벗어난 경우에는 위법하다.)

환경권침해의 해결 : 무과실책임(환경오염피해자는 손해배상청구권을 가지며, 환경오염배출사업자는 환경피해에 대해 무과실책임을 진다.), 개연성이론(=입증책임 전환이론. 환경 분쟁에 있어서 인과관계의 증명은 침해행위와 손해발생 사이에서 인과관계가 존재한다는 상당한 정도의 개연성이 있음을 입증함으로써 족하고(추정효) 가해자가 이에 대한 반증을 한 경우에만 인과관계의 존재를 부인할 수 있다는 이론이다. *개연성이론(대판) : 연탄공장 인근에서 12년간 살아온 사람은 석탄분진을 오랫동안 흡입하여왔으므로 허용치 초과여부에 관계없이 그 사람의 진폐병이 석탄가루에 의해 발병된 것으로 인정한 판례가 있다.) *개연성이론과 입증책임전환이론(대판) : 오염물질인 폐수를 배출하는 등의 공해로 인한 손해배상을 청구하는 소송에 있어서는 가해행위와 손해의 발생 사이의 인과관계를 구성하는 하나하나의 고리를 자연과학적으로 증명한다는 것은 극히 곤란하거나 불가능한 경우가 대부분이므로 이러한 공해소송에 있어서 가해자 측에서 그것이 무해하다는 것을 입증하지 못하는 한 책임을 면할 수 없다고 보는 것이 사회형평의 관념에 적합하다고 할 것이다.

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청구권적 기본권

2009-08-04T11:08:44Z

Ⅷ청구권적 기본권

청원권

헌법 제26조(청원권)

①모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가기관에 문서로 청원할 권리를 가진다.

②국가는 청원에 대하여 심사할 의무를 진다.

개념 : 공권력과의 관계에서 일어나는 여러 가지 이해관계, 의견, 희망 등에 관하여 적법한 청원(문서)을 한 국민에게 국가기관이 청원을 수리할 뿐 아니라 이를 심사하여 청원자에게 적어도 그 결과를 통지할 것을 요구할 수 있는 권리이다.

청원권과 행정쟁송제도의 차이

1)청원은 권익(권리 또는 이익)이 반드시 침해됨을 필요로 하지 않으나, 행정쟁송은 자기의 권익이 침해되는 경우에만 제기할 수 있다.

2)청원은 권익을 침해받은 자뿐 아니라 제3자도 할 수 있으나, 행정쟁송은 자기의 권익을 침해받은 자만이 소를 제기할 수 있다.(원칙적으로 제3자의 행정쟁송 원고적격 없다.)

3)청원은 제기기간의 제한이 없으나 행정쟁송 특히 항고소송으로서의 취소소송의 경우 제소기간의 제한이 있다.(불가쟁력)

4)청원에 대해 국가는 수리, 심사ㆍ처리, 결과 통지의 의무는 있으나 심사의 결과로써 반드시 준사법절차인 재결이나 결정을 해야 하는 것은 아니며, 재결이나 결정 아닌 결과에 대해 국가는 기속당하지 않는다. 반면, 행정쟁송은 재결이나 결정이 필수적이고 국가기관은 그 결과(재결, 결정)에 기속된다.

헌재판례

-청원권의 보호범위에는 청원사항의 처리결과에 심판서나 재결서에 준하여 이유를 명시할 것까지를 요구하는 것은 포함되지 아니한다.

-청원처리회신은 헌법소원의 대상이 아니다. : 적법한 청원에 대하여 국가기관이 수리ㆍ심사하여 그 처리결과를 청원인등에게 통지하였다면 이로써 당해 국가기관은 헌법 및 청원법상의 의무이행을 필한 것이라 할 것이고, 비록 그 처리내용이 청원인 등의 기대하는 바에 미치지 않는다(청원인이 처리결과에 불복하는 경우)고 하더라도 더 이상 헌법소원의 대상이 되는 공권력의 행사 내지 불행사라고 볼 수 없다.

재판청구권

헌법 제27조(재판을 받을 권리, 형사피고인의 무죄추정, 진술권)

①모든 국민은 헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 법률에 의한 재판을 받을 권리를 가진다.

②국인 또는 군무원이 아닌 국민은 대한민국의 영역 안에서는 중대한 군사상 기밀ㆍ초명ㆍ초소ㆍ유해음식물공급ㆍ포로ㆍ군용물에 관한 죄 중 법률이 정한 경우와 비상계엄이 선포된 경우를 제외하고는 군사법원의 재판을 받지 아니한다.(군사법원의 재판을 받지 아니할 권리)

③모든 국민은 신속한 재판을 받을 권리를 가진다. 형사피고인은 상당한 이유가 없는 한 지체 없이 공개재판을 받을 권리를 가진다.

④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

⑤형사피해자는 법률이 정하는 바에 의하여 당해 사건의 재판절차에서 진술할 수 있다.

재판청구권의 개념 : 국가에 재판을 청구할 수 있는 권리로서 1)독립된 법원에서 2)신분이 보장된 법관에 의하여 3)적법한 절차에 따라 4)공정한 재판을 받을 권리이다.

재판청구권의 내용

1)헌법과 법률이 정한 법관에 의하여 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항)

-헌법이 정한 내용 : 임기ㆍ정년ㆍ신분 보장, 직무상 독립 보장

-법률이 정한 내용(형사소송법) : 제척ㆍ기피ㆍ회피의 사유로 법률상 그 재판에 관여하는 것이 금지되지 아니한 법관 *제척(불공평한 재판을 할 우려가 큰 경우를 법률에 유형적으로 정해놓고 그 사유에 해당하는 법관을 직무집행에서 자동적으로 배제시키는 제도 ex : 법관이 피해자이거나 피고인 또는 피해자의 가족인 경우)ㆍ기피(법관이 제척사유가 있는데 재판에 관여한 경우 당사자의 신청에 의하여 그 법관을 직무집행에서 탈퇴하게 하는 제도)ㆍ회피(법관이 스스로에게 기피원인이 있다고 판단할 때 자발적으로 직무집행에서 탈퇴하는 제도)-통고처분 : 재정범에 대한 세무서장, 국세청장 등에 의한 벌금, 과료, 몰수 등의 통고처분, 경찰서장에 의한 교통벌칙자의 통고처분의 경우 당사자의 불복시 정식 재판절차가 보장되고 있으므로 재판청구권을 침해한 것이 아니다.

2)법률에 의한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제1항)⟵적법절차의 원칙에 따를 것을 요구하는 것이다.(형식적 적법절차+실질적 적법절차)

3)재판을 받을 원리(헌법 제27조 제1항)

-대법원의 재판을 받을 권리 : 긍정설(명시적 근거는 없으나 헌법 제101조 제2항은 대법원을 최고법원으로 하고 있어 대법원은 헌법상 필수적 법원이고, 헌법 제27조 제1항은 법관에 의한 재판을 받을 권리를 규정하고 있으므로 양 조항을 해석하면 대법원을 구성하는 법관에 의하여 재판을 받을 권리가 헌법상 보장된다.), 부정설(헌법상 법원 조직은 3단계로 구성되도록 규정하고 있지 않으므로 3심제는 헌법상의 제도로 볼 수 없고 따라서 상고심의 재판을 받을 권리도 헌법상 보호되지 않는다.)

*헌법재판소 : 다수재판관(부정설. 헌법 제27조 제1항은 헌법과 법률이 정한 절차에 의하여 임명되고 물적ㆍ인적 독립이 보장된 법관에 의한 재판을 받을 권리를 의미하는 것뿐이지, 사건의 경중을 가리지 않고 모든 사건에 대하여 대법원의 재판을 받을 권리를 의미한다고 보이지는 않는다.), 소수재판관(긍정설. 헌법 제37조 제2항에 따라 공공복리를 위하여 법률로 기본권을 제한할 수 있다. 따라서 대법원의 심리부담 경감을 위하여 법률로 대법원의 재판을 받을 권리를 제한할 수 있으므로 긍정설에 따르더라도 심리부담 문제는 법률에 따라 해결할 수 있다.)

-재심재판을 받을 권리는 헌법 제27조 제1항으로부터 당연히 도출되는 권리는 아니다. : 재심청구권은 입법형성권의 행사에 의하여 비로소 창설되는 ‘법률상의 권리’일 뿐이지, 헌법 제27조 제1항 및 제37조 제1항에 의해 직접 발생되는 기본적 인권(헌법상의 권리)은 아니다.

4)군사재판을 받지 않을 권리(헌법 제27조 제2항)

5)신속한 공개재판을 받을 권리(헌법 제27조 제3항)

재판지연 위헌확인(헌재)

-민사소송법 제184조(심리를 신속히 진행함으로써 판결의 선고를 소가 제기된 날로부터 5월내에, 항소심 및 상고심에 있어서는 기록의 송부를 받은 날부터 5월내에 하도록 규정), 행정소송법 제8조 제2항(행정소소에 관하여 이 법에 특별한 규정이 없는 사항에 대하여는 법원조직법고 민사소송법 및 민사집행법의 규정을 준용한다.)⟶(신속한)판결선고기간⟶판결선고기간을 직무상의 훈시규정으로 해석하는 것이 법학계의 지배적 견해⟶선고기간 내에 판결을 선고하도록 노력해야 하겠지만 이 기간 내에 반드시 판결을 선고해야 할 법률상의 의무가 발생한다고는 볼 수 없다.

-헌법 제27조 제3항 1문의 신속한 재판을 받을 권리로부터 법률에 의한 구체적 형성 없이는 신속한 재판을 위한 어떠한 직접적이고 구체적인 청구권 발생하지 않는다.⟶헌법상으로 직접적이고 구체적인 신속한 재판의무 없다.

-신속한 재판을 해야 할 법률상ㆍ헌법상 작위의무 없다.⟶작위 의무 없으므로 부작위(신속한 재판을 하지 않는 사실)에 대한 책임 없다.⟶재판지연은 공권력의 불행사 아니다.⟶재판지연은 헌소 대상 아니다.

6)공정한 재판을 받을 권리(헌법 제27조 제4조)

-공평한 법원의 구성 : 제척ㆍ기피ㆍ회피제도

-무죄추정의 원칙

-무기평등의 원칙 : 피고인과 검사가 대등한 권한을 가져야 한다는 원칙이다. 이를 위해 변호인의 조력을 받을 권리, 국선변호인 선임 등이 보장되어야 한다.

7)형사피해자의 재판절차 진술권(헌법 제27조 제5조)

-형사피해자와 범죄피해자 : 헌법 제27조 제5조의 형사피해자는 모든 범죄행위로 인한 피해자이나 제31조(범죄피해자 구조청구권)의 범죄피해자는 범죄행위로 인해 ‘생명ㆍ신체에 해’를 당한 피해자이므로 ‘형사피해자’가 ‘범죄피해자’보다 넓은 개념이다.

-검사의 불기소처분과 (형사피해자의)재판절차진술권 : 형사피해자만이 재판절차진술권을 갖는다. 따라서 원칙으로 고소인은 재판절차진술권 있으나 고발인은 재판절차진술권 없다. 검사의 자의적인 불기소처분으로 침해되는 기본권이 바로 ‘재판절차진술권’인데, 앞서 말했듯이 이 기본권은 고발인에게는 없고 고소인에게만 있으므로 ‘재판절차진술권’의 침해를 이유로 ‘검사의 불기소처분’에 대해 헌법소원을 제기한다면, 고소인의 헌법소원심판청구는 적법하나 고발인의 헌법소원심판청구는 부적법하다는 것이 헌법재판소의 판례이다.

-헌법재판소 판례 : 교통사고로 ‘사망’한 자의 부모, 의료사고로 ‘사망’한 자의 남편, 범죄로 인하여 ‘사망’한 피해자의 처 등은 형사피해자에 해당하여 재판절차진술권을 가지나, 피해자가 살아있는 경우 피해자의 부모는 형사피해자에 해당하지 않고 따라서 재판절차진술권도 없다.

재판청구권의 제한

-개별적 헌법유보를 통한 재판청구권 제한 : 군인, 군무원의 군사법원관할(제27조 제2항), 비상계엄하 군사관련 범죄의 단심제로 군사재판(제110조 제4항), 국회의원의 자격심사와 징계(제64조 제2항), 대통령의 형사상 소추제한(제84조)

-법률에 의한 재판청구권 제한 : 행정소송(제소기간) *제소기간이 명확하여야 재판청구권 주장할 수 있으므로 재판청구권으로부터는 제소기간의 명확성 원칙이 도출된다.

검사작성의 피의자 신문조서(헌재) : 형사피고인에 대한 무죄추정의 원칙 관련 판례

형사소송법 제312조 ①검사가 피의자나 피의자 아닌 자의 진술을 기재한 조서와 검사 또는 사법경찰관이 검증의 결과를 기재한 조서는 공판준비 또는 공판기일에서의 원진술자의 진술에 의하여 그 성립의 진정함이 인정된 때에는 증거로 할 수 있다. 단 피고인이 된 피의자의 진술을 기재한 조서는 그 진술이 특히 신빙할 수 있는 상태 하에서 행하여진 때에 한하여 그 피의자였던 피고인의 공판준비 또는 공판기일에서의 진술에도 불구하고 증거로 할 수 있다.

공판기일 전에 진술을 기재한 서류는 이른바 전문증거로서 증거능력이 인정되지 아니한다.⟶‘검사’가 작성한 조서가 전문증거임에도 불구하고 증거능력을 인정할 수 있도록 한 것은 형사소송법이 목적으로 하는 ‘실체적 진실의 발견’과 ‘신속한 재판’을 위한 것으로서 목적의 정당성이 인정된다.(목적의 정당성)⟶검사는 공익의 대표자라는 지위에서 활동하므로 검사에 의한 피의자 신문시 인권유린행위가 개입될 가능성이 상대적으로 낮으며 따라서 검사 작성의 피의자신문조서와 검사이외의 자의 피의자신문조서에 대하여 증거능력인정의 요건에 차등을 둔 것은 합리적 이유가 있는 차별이다.(평등원칙 위반X)⟶합헌

⟷반대의견 : 검사가 작성한 피의자 신문조서를 피고인이 법정에서 그 내용을 명백히 부인하고 있음에도 이를 증거로 사용할 수 있다고 하는 것은 형사소송의 일방당사자로서 유죄의 입증책임이 부과되어 있는 검사에게 책임을 경감시키는 부당한 혜택을 주는 것으로써 이는 공정한 재판을 받을 권리침해이다.(피의자는 무죄추정이 원칙이며, 유죄의 입증책임은 검사에게 있다.)

궐석재판(헌재) : 재판받을 권리 관련 판례

궐석재판 : 피고인의 진술 없이, 증거조사 없이 이루어지는 재판을 말한다. 소송촉진의 목정이 있다.

피고인의 공판기일출석권을 제한하고 있는 이 사건 법률조항은⟶피고인의 불출석상태(궐석재판)에서 중형이 선고될 수 있는 가능성을 배제하고 있지 않으며⟶(궐석재판의) 적용대상이 광범위하다.⟶이는 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙에 위배되어 피고인의 공정한 재판을 받을 권리를 침해하는 것이다.

책임없는 사유로 출석하지 못한 피고인에 대하여 별다른 증거조사 없이 유죄판결을 선고할 수 있도록 한 것은 그 절차의 내용이 심히 적정치 못한 경우로서 헌법 제12조 제1항 후문의 적법절차원칙에 반한다.

보상청구권

헌법 제28조(형사보상)

형사피의자 또는 형사피고인으로서 구금되었던 자가 법률이 정하는 불기소처분을 받거나 무죄판결을 받은 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가에 정당한 보상을 청구할 수 있다.

개념 : 형사피의자 또는 형사피고인으로 구금되었던 자가 불기소처분을 받거나 무죄판결 받은 경우에 물질적, 정신적 손실을 국가에 청구할 수 있는 권리이다.

법적성격 : 손실보상설(다수설. 일종의 무과실 결과책임으로서의 손실보상이다. 형사보상청구권은 헌법 제28조에 직접 근거하여 발생하고 다만 그 구체적 대상ㆍ내용ㆍ절차는 법률이 정하는 바에 따른다.

성립요건 : 형사피의자로서 구금되었던 자가 불기소처분을 받거나(피의자보상) 형사피고인으로서 구금되었던 자가 무죄판결을 받아야(피고인보상) 한다.

1)형사피의자 : 불기소처분 아닌 기소중지, 기소유예처분을 받은 피의자는 보상을 청구할 수 없다.

2)형사피고인 : 원칙은 무죄판결을 받은 자만이 피고인보상 청구할 수 있으나, 예외적으로 면소ㆍ공소기각의 재판을 받았더라도 무죄재판을 받을 만한 현저한 사유가 있었을 때에는 구금에 대한 보상을 받을 수 있다.

*개념정리

-재심 : 유죄의 확정판결에 대하여 중대한 사실의 오인이 있는 경우 판결을 받은 자의 이익을 위해 다시 심리하는 것

-비상상고절차 : 확정판결에 대하여 그 심판의 법령위반을 이유로 허용되는 비상구제절차이다.

-면소판결 : 공소시효의 완성, 사면 등의 사유로 내리는 종국판결로 기판력이 인정되는 판결이다.

-공소기각(소를 물리는 것)의 재판 : 공소취소, 피고인 사망, 친고죄에 있어 고소취소, 반의사불벌죄에 있어서 처벌을 희망하지 않을 경우 등의 절차상의 하자를 이유로 공소를 기각하는 것이다.

형사보상청구권의 내용(형사보상법)

1)형사피의자보상

-청구방법 : 불기소처분을 한 검사가 소속한 지방검찰청의 ‘심의회’에 보상을 청구한다.

-청구기간 : 불기소처분의 고지 또는 통지를 받은 날로부터 1년 이내에 보상을 청구한다.

-심의회의 결정 : 기각결정, 보상결정

-결정에 대해 불복 시 : 기각결정, 보상결정을 불문하고 법무부장관의 재결을 거쳐 행정소송을 제기할 수 있다.

2)형사피고인보상

-청구방법 : 무죄재판을 한 법원에 보상을 청구해야 한다.

-청구기간 : 무죄재판이 확정된 때로부터 1년 이내에 보상을 청구해야 한다.

-법원의 결정 : 보상결정, 기각결정

-결정에 대해 불복 시 : 보상결정에 대해서는 불복할 수 없으며, 기각결정의 경우 즉시항고 할 수 있다.

3)구금에 대한 보상 : 1일 5천원 이상(하한)~최저임금법상 임금의 5배(상한)

4)사형집행보상 : 구금에 대한 보상금 외에 3천만원 이내. 사망에 의하여 생긴 ‘재산상의 손실액’이 증명되면 그 손실액도 보상한다.

5)변호사비용, 소송비용 제외

6)구금(피의자의 경우), 기소, 미결구금, 유죄재판(피고인의 경우)이 피의자ㆍ피고인 스스로의 귀책사유로 인한 것인 경우⟶피의자ㆍ피고인 보상금의 전부 또는 일부 삭감

국가배상청구권

헌법 제29조(국가ㆍ공공단체의 배상책임)

①공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가 또는 공공단체에 정당한 배상을 청구할 수 있다. 이 경우 공무원 자신의 책임은 면제되지 아니한다.

②군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원 기타 법률이 정하는 자가 전투ㆍ훈련 등 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대하여는 법률이 정하는 보상 외에 국가 또는 공공단체에 공무원의 직무상 불법행위로 인한 배상을 청구할 수 없다.

개념 : 공무원의 직무상 불법행위로 손해를 받은 국민이 국가 또는 공공단체에 그 손해를 배상해 주도록 청구할 수 있는 권리

국가배상책임의 이념적 기초 : 국가무책임사상, 국가와 사회의 이원론(국가가 사회에 대한 output과정에서 생기는 불법행위책임)

국가배상청구권의 법적 성질

-청구권설과 재산권설 : 청구권설(학설. 국가배상청구권은 공무원의 직무상 불법행위에 의해서 비로소 발생하는 권리구제를 위한 청구권인데 다만 청구권의 내용이 재산가치가 있을 뿐이다.), 청구권+재산권설(헌법재판소. 헌재는 국가배상청구권을 재산권적 성질과 청구권적 성질을 아울러 가지고 있는 것으로 보았다.)

-공권설과 사권설 : 공권설(학설. 헌법 제29조 제1항⟶직접 국가배상청구권 도출⟶국가배상 청구권은 헌법규정에 의해서 직접 효력이 인정되는 헌법상의 주관적 공권이다.), 사권설(대법원. 헌법 제29조 제1항⟶입법방침규정⟶입법에 의해 권리를 갖는 기본권⟶국가배상법⟶국가배상법은 민법의 특별법적 성격을 갖는다.(국가배상법 제8조), 국가배상책임은 국가가 사적인 사용자의 지위에서 지는 책임이다.⟶국가배상법은 사법이고 여기서 보호되는 국가배상청구권도 사권이다.)

국가배상청구권과 배상책임의 주체

1)청구권의 주체 : 모든 국민과 법인이 청구권의 주체가 된다. 다만 군인, 군무원, 경찰공무원, 기타 법률이 정하는 자(국배법상 향토예비군)가 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대해서는 법ㄹㄹ이 정하는 보상을 받는 경우 배상청구를 할 수 없다.(헌법 제29조 제2항) 통상 이를 이중배상금지조항이라고 한다.

2)배상책임의 주체 : 헌법에서는 배상책임의 주체를 국가ㆍ공공단체로 하고 있는 반면 국가배상법에서는 배상책임의 주체를 국가ㆍ지방자치단체로 축소시켜 헌법에 위반된다는 주장이 제기되고 있다.

국가배상청구권의 성립요건(7가지) : 공무원, 직무, 집행함에 당하여, 고의 또는 과실로, 법령에 위반하여, 타인에게 손해, (집행행위와 손해 사이의) 인과관계

-공무원 : 공무원인지의 여부는 신분을 기준으로 하지 않고 실질적인 담당업무에 따라 판단해야 한다. 공무원으로서의 신분을 가진 자 뿐만 아니라 공무위탁사인도 국가배상법상 공무원이다.

-직무 : 공법상 행위이면 권력행위, 비권력행위(관리행위)를 불문한다. 따라서 사인으로서 행하는 사법상 행위(국고행위)는 직무에 해당하지 않는다.

-집행함에 당하여 : 직무집행의 외형을 가춘 것이면 모두 포함한다. 행위의 외관상 공무원의 직무행위로 보여질 때는 실질적으로 직무행위인지 여부와 행위자(공무원)의 주관적 의사에 관계없이 직무를 집행하는 것이라고 본다. 당해 행위가 공무집행행위가 아니라는 사정을 피해자가 알았다고 하더라도 이에 대한 국가의 배상책임은 부정할 수 없다.

-고의 또는 과실 : (공무원의) 주관적 과실이다. 국가 등이 선임감독상 고의ㆍ과실이 있는지 여부는 불문한다.(국가무책임사상)⟶공무원의 과실을 입증하기 어려운 경우가 많은데 이에 대해 ‘과실의 객관화(성실한 평균적 공무원(슈퍼맨)을 기준으로 함)’를 통해 ‘과실’을 넓게 인정함으로써 이러한 문제를 해결하고 있다.

*법령의 무지에 의한 법집행(헌법재판소) : 일반적으로 공무원이 관계법규를 알지 못하였거나 필요한 지식을 갖추지 못하여 법규의 해석을 그르쳐 행정처분을 하였다면 그가 법률전문가가 아닌 행정직 공무원이라 하여 과실이 없다고 할 수는 없다.⟶예외 : 법령에 대한 해석이 복잡, 미묘하여 워낙 어렵고 이에 대한 학설과 판례조차도 귀일되어 있지 않은 등의 특별한 사정이 있는 경우에는 공무원에게 과실이 없다.

-법령에 위반하여 : 법령에 위반하는 위법한 행위여야 한다. 위반의 기준이 되는 ‘법령’은 법률ㆍ명령ㆍ조리를 불문한다.

-타인의 손해 : 물질적 피해ㆍ정신적 피해, 소극적 손해, 적극적 손해를 불문한다.

-인과관계 : 공무원의 집행행위와 손해발생 간에는 상당한 인과관계가 있어야 한다.

국가배상책임의 성질

-자기책임설 : 국가는 공무원을 자신의 기관으로 사용한다. 따라서 배상책임은 국가에게 있다.

-대위책임설 : 국가무책임사상. 다만 피해자의 보호를 위하여 공무원의 책임을 국가가 대신하여 지는 사용자 책임이다.

-절충설(대법원) : 공무원의 불법행위가 경과실이면 자기책임, 중과실이면 대위책임으로 본다.

배상의 기준(국가배상법 제3조)

국가배상법 제3조상의 배상기준을 한정액으로 보는 견해와 기준액으로 보는 견해가 있다. 한정액으로 볼 경우 민법상 손해배상보다 피해자에게 불리할 수 있으므로 단순한 ‘기준액’으로 보는 것이 다수설의 입장이다. *대법원판례 : 공무원의 위법행위로 인한 국가배상법상(헌법 제29조에 근거하여 제정)의 손해배상과 형사보상법(헌법 제28조에 근거하여 제정)에 의한 형사보상은 그 근거를 달리하므로 국가배상법의 손해배상액을 산정함(기준액설)에 있어서 형사보상법상의 보상기준(한정액설)에 의하여야 한다고 볼 수 없다.

국가배상청구권의 제한과 한계

1)국가배상청구권 제한-헌법 제29조 제2항(이중배상금지조항)

-헌법 제29조 제2항의 성격 : 일반적으로 헌법 제29조 제2항을 이중배상금지조항이라고 하나 이는 옳지 않다. 재해보상금, 유족연금, 상이연금(법률이 정하는 보상) 등은 사회보장적인 국가보상이고, 국가배상청구권은 불법행위의 책임적 성질이므로 양자는 성질이 다르다. 따라서 이중배상으로 볼 수 없다.

-요건 : 군인ㆍ군무원ㆍ경찰공무원ㆍ기타법률이 정한 자⟶국가배상법에서 정한 자(향토 예비군), 판례상 경찰순경은 경찰공무원에 해당하나 공익근무요원과 경비교도대원은 이중배상금지조항 적용 대상자에 속하지 않아 직무집행과 관련하여 받은 손해에 대해 (법률이 정하는 보상 외에) 국가배상을 청구할 수 있다.

*판례

-숙직실연탄가스사망(대판) : 경찰관이 숙직실에서 숙직하다가 연탄가스로 사망한 경우 숙직실이 전투훈련에 관련된 시설이 아니므로(직무집행과 관련하여 받은 손해가 아니므로) 공무원연금법에 의한 순직연금 외에도 손해배상청구소송이 가능하다고 판결함

-전투경찰순경(헌판) : 전투경찰대 설치법이 경찰공무원법의 다수조항을 준용하고 있는 점 등에 비추어 보면, 국가배상법 제2조 제1항 단서 중의 ‘경찰공무원’은 ‘경찰공무원법상의 경찰공무원’만을 의미한다고 단정하기 어렵고, 널리 경찰업무에 내재된 고도의 위험성을 고려하여 ‘경찰조직의 구성원을 이루는 공무원’을 특별 취급하려는 취지로 파악함이 상당하고 따라서 전투경찰순경은 헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서 중의 경찰공무원에 해당한다고 보아야 할 것이다.

-국가배상법 제2조 제1항 단서에 해당하는 사건의 공동불법행위자로 된 민간인이 국가에 대하여 구상권을 가지는지 여부(헌판) : 일반국민이 공동불법행위책임, 사용자책임, 자동차운행자책임 등에 의하여 그 손해를 자신의 ‘귀책부분을 넘어서’ 배상한 경우에도, 국가 등은 피해 군인 등에 대한 국가배상책임을 면할 뿐만 아니라(헌법 제29조 제2항 및 국가배상법 제2조 제1항 단서를 보건대 당연한 결론이다.) 나아가 민간인에 대한 국가의 귀책비율에 따른 구상의무도 부담하지 않는다고 하여야 할 것이다. 이를 허용하면, 이러한 우회적인 경로를 통하여 군인 등의 국가 등에 대한 손해배상청구를 배제한 헌법적 결단의 취지가 몰각될 것이기 때문이다.

범죄피해자구조청구권

헌법 제30조(범죄행위로 인한 피해구조)

타인의 범죄행위로 인하여 생명ㆍ신체에 대한 피해를 받은 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 국가로부터 구조를 받을 수 있다.

개념 : 범죄피해자구조청구권이란 1)본인에게 귀책사유가 없는 2)타인의 범죄행위로 3)(범죄피해의 개념)생명을 잃거나 신체상 피해를 입은 4)(범죄피해자구조청구권자)국민이나 그 유족이 5)(보충성)범죄자로부터 충분한 피해배상을 받지 못한 경우, 국가에 일정한 보상을 요구할

수 있는 권리이다.

범죄피해자구조법상 범죄피해자구조청구권의 요건

1)범죄 피해자 : 타인의 범죄행위로 생명ㆍ신체에 대해 피해를 받은 국민

2)장소 : 대한민국 영역 안 또는 대한민국 선박ㆍ항공기에서 발생한 범죄

3)생명ㆍ신체에 대한 피해 : 사기죄와 같은 재산상 피해를 야기하는 범죄피해를 받은 자는 구조청구권자 아니다.

4)범죄피해(‘범죄’를 넓게 본다.) : 형법 제9조(형사미성년자), 제10조 제1항(심신상실자), 제22조 제1항(긴급피난)의 규정에 의해 범죄자가 처벌을 받지 아니하는 경우에도 피해자가 생명ㆍ신체에 대한 해를 입었으면 구조청구권 있다. 그러나 형법 제20조(정당행위)와 제21조(정당방위)에 의하여 처벌되지 아니하는 행위, 과실에 의한 행위에는 피해자가 생명ㆍ신체에 대한 해를 입었어도 구조청구권 없다.

5)정당한 배상을 받지 못했을 것

6)(보충성)다른 법령에 의한 급여나 손해배상을 받을 수 없을 것

7)구조금신청방법 : 범죄피해의 발생을 안 날로부터 1년 이내, 발생한 날로부터 5년 이내에 범죄피해자 구조심의회(지방검찰청산하)에 구조금 지급 신청한다.

8)구조금의 종류 : 유족구조금(피해자가 사망한 경우, 유족에게 지급), 장해구조금(피해자가 살아있는 경우, 피해자에게 지급)

9)규범구조(2단계 구조) : 요건(①②③④⑤인 경우 ‘범죄피해자구조심의회에 구조금신청)⟶효과(각하 또는 구조결정)/요건⟶효과(구조청구권)

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정치적 기본권

2009-08-04T11:05:20Z

Ⅶ정치적 기본권

참정권

헌법 제24조(선거권)

모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 선거권을 가진다.

헌법 제25조(공무담임권)

모든 국민은 법률이 정하는 바에 의하여 공무담임권을 가진다.

참정권의 개념 : 모든 국민이 선거를 통해 국가조직과 의사형성에 참여하거나 공무원으로 선임될 수 있는 국민의 권리이다.

참정권의 종류 : 국민투표권(제72조, 제130조), 선거권(제24조), 공무담임권(제25조)

참정권의 내용

1)국민투표권⟵대통령의 국미투표 부의권(헌법 제72조)

헌법 제72조 (중요정책의 국민투표)

대통령은 필요하다고 인정할 때에는 외교ㆍ국방ㆍ통일 기타 국가안위에 관한 중요정책을 국민투표에 붙일 수 있다.

-헌법 제72조의 국민투표로 헌법 개정이 가능한지 여부 : 헌법개정절차가 헌법 제130조에 따로 규정되어 있다. 헌법 개정을 가능하다고 보면, 소수자보호와 의회민주주의 원칙에 반하게 된다.(국민투표=다수결⟶국민투표로 헌법 개정이 가능하다면⟶다수결의 의사로 헌법 개정이 가능한 것이 되어⟶헌법=다수결의 의견⟶사회적 약자ㆍ소수자를 보호하는 헌법의 이념에 맞지 않다.)

-헌법 제72조의 국민투표로 법률의 제ㆍ개정이 가능한지 여부 : 중요정책에 관련되는 법률은 국민투표에 붙일 수 있다는 긍정설은 있으나 대의제 원리(=의회민주주의)에 모순된다고 보아 부정설이 다수설이다.

-헌법 제72조의 국민투표의 ‘법적’ 구속력 : 긍정설(국민투표의 결과는 대통령을 포함한 모든 국가기관을 구속한다. 따라서 대통령은 국민투표 후에 국민의견에 반하는 결정을 할 수 없다.), 부정설(헌법 제72조는 국민투표 결과의 구속력을 규정하지 않고 있고 의회민주주의원칙을 고려했을 때, 국민투표의 법적 구속력은 인정되지 않는다. 다만, 정치적ㆍ사실상의 구속력이 있을 뿐이다.

-헌법 제72조 국민투표의 대상(=국가의사결정의 대상) : 제72조의 국민투표는 행정권이 단독으로 의사결정을 하기 어려울 때, 국민들에게 국가의사결정의 찬반을 묻는 성격이므로, 국가의사결정의 대상이 아닌 ‘국회해산’등은 국민투표의 대상이 될 수 없다. ex : 정치적 해위는 대상이 될 수 있으나, 통치행위(고도의 정치적 행위)는 대상이 될 수 없다.

-대통령의 신임만을 헌법 제72조 국민투표에 부의할 수 있는지 여부 : 헌법 제72조는 국민투표의 대상을 ‘국가 안위에 관한 중요정책’으로 규정하여 대통령의 신임만을 국민투표의 대상으로 하는 것은 헌법에 위반된다는 것이 헌법재판소의 판례이다.

*대통령 신임을 국민투표로 부의하겠다고 제안한 행위(헌재)

1)헌법 제72조는 대통령은 필요하다고 인정할 때에 대통령에게 국민투표 부의권을 부여하고 있다. 헌법 제72조는 대통령에게 임의적인(=필요하다고 인정할 때) 국민투표발의권을 독점적으로 부여함으로써 국민투표를 정치적 무기화하고 정치적으로 남용할 수 있는 위험성을 안고 있다. 따라서 대통령의 부의권을 부여하는 헌법 제72조는 가능하면 대통령에 의한 국민투표의 정치적 남용을 방지할 수 있도록 엄격하고 축소적으로 해석되어야 한다.

2)이러한 관점에서 볼 때, 헌법 제72조의 국민투표의 대상인 ‘중요정책’에는 대통령에 대한 ‘국민의 신임’이 포함되지 않는다. ‘선거’는 ‘인물에 대한 결정’ 즉, 국민의 대표자에 간한 결정이며, 이에 대하여 국민투표는 ‘사안에 대한 결정’ 즉, 특정한 국가정책이나 법안을 그 대상으로 한다. 따라서 ‘대표자에 대한 신임’은 국민투표의 대상이 될 수 없으며, 우리 헌법에서 대표자의 선출과 그에 대한 신임은 단지 ‘선거’의 형태로써 이루어져야 한다.

2)선거권 : 인물에 대한 결정. 인물에 대한 신임을 확인해 주는 권리이다.

3)공무담임권 : 모든 국가기관의 공직(공무원)에 취임할 수 있는 권리이다. 여기서 말하는 ‘공무’란 행정부ㆍ사법부의 직무뿐만 아니라 국회의원ㆍ지방의원 기타 일체의 공공단체의 직원의 직무를 포함하는 넓은 개념이다.

공무원은 선거직공무원과 비선거직공무원으로 나눌 수 있는데, 특히나 선거직공무원에 취임할 수 있는 권리에는 선거직공무원 입ㆍ후보권(피선거권)도 포함된다. 따라서 공무담임권은 피선거권보다 넓은 개념이다.

*주민투표법입법부작위헌법소원

우리 헌법은 법률이 정하는 바에 따른 ‘선거권’(제24조)과 ‘공무담임권’(제25조) 및 국가안위에 관한 중요정책(제72조)과 헌법 개정(제130조)에 대한 ‘국민투표권’만을 헌법상의 참정권으로 보장하고 있으므로, 지방자치법 제13조의2에서 규정한 주민투표권은 그 성질상 선거권, 공무담임권, 국민투표권과 전혀 다른 것이어서 이를 법률이 보장하는 참정권이라고 할 수 있을지언정 헌법이 보장하는 참정권이라고 할 수는 없다.

tag : 참정권, 선거권, 공무담임권, 국민투표권

경제적 기본권

2009-08-04T11:03:48Z

Ⅵ경제적 기본권

재산권

헌법 제23조(재산권의 보장과 제한)

①모든 국민의 재산권은 보장된다. 그 내용과 한계는 법률로 정한다.

②재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다.

③공공필요에 의한 재산권의 수용ㆍ사용 또는 제한 및 그에 대한 보상은 법률로써 하되, 정당한 보상을 지급하여야 한다.

재산권 : ‘경제적 가치’있는 모든 공법상ㆍ사법상 권리이다.

법적 성격(다수설, 헌재) : 개인의 재산상 권리+개인이 재산을 사유할 수 있는 법제도(사유재산제도)의 보장(절충설 = 자유권설+제도적 보장설)

재산권의 범위 : 일반재산권(재산의 사용ㆍ수익ㆍ처분에 관한 권리), 공법상 권리(공법상 권리가 재산권에서 보장되기 위한 요건 : ⅰ사적유용성, ⅱ사급자의 상당한 자기기여, ⅲ수급자의 생존확보에 기여), 지적재산권(특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권 등) *재산권에서 보장받지 못하는 것(ⅰ기대이익, 법의 반사적 이익 : 구체적 권리가 아닌 단순한 기대이익이나 재화의 획득에 관한 기외 등은 재산권 보장의 대상 아니다. ex : 시설투자가 일정한 이윤을 가져오리라는 예상, 개발이익, 재생처리업자의 영업권 ⅱ의료보험조합의 적립금 : 적립금은 조합원 개인에 귀속되어 사적 이익을 위하여 사용될 수 있는 재산적 가치가 아니라, 의료보험이라는 공적기능을 보장하고 원활하게 하고자 조성되는 기금이기 때문에 의료보험조합의 적립금은 헌법 제23조에 의하여 보장되는 재산권의 보호대상이라 보기 어렵다. ⅲ자신의 토지를 장래에 건축이나 개발목적으로 사용할 수 있으리라는 기대 가능성이나 신뢰 및 이에 따른 지가상승의 기회는 원칙적으로 재산권의 보호범위에 속하지 않는다. ⅳ시혜적 입법의 시혜대상이 될 경우 얻을 수 있는 재산상 이익 : 시혜적 입법의 시혜대상이 될 경우 얻을 수 있는 재산상 이익의 기대가 성취되지 않았다고 하여도 그러한 단순한 재산상 이익의 기대는 헌법이 보호하는 재산권의 영역에 포함되지 않는다. ⅴ생활무능력자의 공적부조에 따라 급부를 받을 권리=청구권, 국가배상청구권=청구권(학설)+재산권(헌법재판소))

직업의 자유와 구별 : 직업의 자유는 ‘소득활동(직업)자체’를 보호하는데 반해, 재산권은 ‘소득된 바’를 보호한다.

내용 : 사유재산권의 보장(헌법 제23조 제1항은 ‘기본권 형성적 법률유보’이므로 재산권의 구체적 내용과 한계는 법률로 실현된다.), 사유재산제도의 보장(→상속제도의 보장)

재산권 행사의 한계 : 세금징수(과세권)는 사유재산권의 침해가 아니다.(그러나 과세로 사유재산 상태가 심각하게 악화되는 상황이 초래되는 경우 세금징수도 예외적으로 사유재산권의 침해가 될 수 있다.) 헌법 제13조 제2항(소급입법에 의한 재산권 박탈 금지), 헌법 제23조 제2항(재산권의 행사는 공공복리에 적합하도록 하여야 한다. 사회적 기속성 : 재산권의 사회적 기속성이란 공공복리를 위하여 재산권의 주체가 무보상으로 재산권 해사를 제한받게 되는 것을 의미한다. 사회적 기속성이란 사유재산제도의 기본이념을 보호하기 위한 사유재산제도의 최소한의 자기희생 내지 양보이다.) *사회적 기속성이란 일종의 재산권의 (내재적)한계가 될 텐데, 그 한계의 범위를 어디까지로 하여야 하고 그 기준은 무엇으로 하여야 하는지에 대해 학설이 대립하고 있다.

*쟁점 분리이론(헌법재판소 판례)과 경계이론(학설)

심판대상 : 도시계획법 제21조(개발제한구역의 지정)

1)경계이론

-재산권 내용규정과 수용규정은 본질적 차이가 없고 양적 차이만 있다. 내용규정에 해당하면 보상할 필요 없으나 수용규정에 해당하면 보상할 필요 있다.

-보상입법 없는 공용침해가 발생한 경우가 문제된다.→직접효력설, 위헌무효설, 수용유사적 침해이론, 유추적용설→법원은 ‘보상입법 없이도’ 보상이나 배상을 명하는 판결할 수 있다.

-문제점 : 국회의 보상입법도 없고, 보상관련 예산의 확보도 없는 상태에서 법원이 보상 또는 배상판결을 하는 것은 국회의 예산권ㆍ입법권 침해 문제 발생

2)분리이론

-재산권 내용규정(헌법 제23조 제1항, 제2항)은 재산객체를 사용ㆍ수익ㆍ처분할 수 있는 권리를 보장하는 존속보장이고 재산권 수용규정(헌법 제23조 제3항)은 재산객체의 사용ㆍ수익ㆍ처분권을 박탈하면서 그에 대한 보상을 하는 가치보장을 뜻한다. 따라서 양자는 본질적으로 다른 제도이다.⟶보상(=가치보장)규정 있으면 이는 수용규정이며, 보상규정 없으면 이는 내용규정이므로 취소쟁송을 통한 ‘존손보장’을 도모할 수밖에 없다.

-(보상규정이 없으므로)내용규정이라고 할지라도 재산권 제한의 정도가 현저하게 비례성을 상실했다면⟶법원은 헌법재판소에 도시계획법 제21조에 대해 위헌제청을 할 수 있다.⟶헌법재판소가 도시계획법 제21조에 대해 헌법불합치(헌법 제23조와는 상관없고 헌법 제37조 제2항의 과잉금지의 원칙과 관련하여 헌법불합치 결정을 내리는 것이다.)결정⟶국회가 보상입법⟶개발제한구역지정처분의 상대방은 보상입법을 기다려 행정청과 법원에 보상을 청구할 수 있다.

-문제점 : 우리나라의 재산권 규정인 헌법 제23조를 보면 제1조에서 재산권의 ‘내용(사용)과 제한’에 대하여 규정하였는데, 제3조에서 재산권의 수용뿐만 아니라 또다시 ‘사용 또는 제한’에 대하여 규정하고 있어 제1조와 제3조를 하나는 존속보장으로 다른 하나는 가치보상으로 하여야 한다는 식으로 명확히 다르게 보는 데 무리가 있다.

3)보상입법부작위 위헌설(헌법재판소 소수의견)

-‘일반적 경계이론’과 ‘분리이론’이 헌법 제23조 제3항을 결부조항(불가분조항=부대조항)으로 보고 있는 반면, 보상입법부작위 위헌설(경계이론의 한 부류)에서는 제3항을 불가분조항으로 보지 않는다. 따라서 도시계획법 제21조는 헌법 제23조 제3항에 따른 공공필요에 의한 공용‘제한’ 에 해당하므로 헌법에 위반되지 않는다. 따라서 도시계획법 제21조 자체는 위헌이 아니다.⟶다만 보상이 필요한 경우가 발생하나 보상입법이 없으므로 보상입법부작위(제3항이 결부조항이 아니므로 보상입법부작위는 헌법 제23조 제3항 후문에 의해 진정입법부작위가 된다.)에 대해 헌법소원을 청구⟶헌법재판소가 입법부작위위헌확인 결정⟶국회가 보상입법⟶개발제한구역지정처분의 상대방은 보상입법을 기다려 행정청과 법원에 보상을 청구할 수 있다.

4)헌법재판소(다수의견)

-개발제한구역 지정후 종래의 용도로 사용할 수 있는 경우 : 제23조 제1항 내 재산권 제한⟶보상 불요(비례원칙에 부합되는 재산권 내용ㆍ한계규정)

-개발제한구역 지정후 종래의 용도로 사용할 수 없는 경우(예외적인 경우 ; 종래 개발 목적의 나대지, 환경오염 등으로 농사를 계속할 수 없는 농지) : 제23조 제1항 내 재산권 제한이지만⟶보상 필요(비례원칙에 반하는 재산권 내용ㆍ한계규정)

-분리이론 : 도시계획법 제21조 자체는 위헌이 아니다. 토지소유자는 지정처분이나 도시계획법위반행위의 정당성 다툴 수 없다. 보상입법을 기다려 보상청구할 수 있다. 보상방법은 금전보상에 한하지 않고 지정해제, 매수청구권 인정 등의 방법도 인정된다.(왜냐하면, 여기서 말하는 보상이란 헌법 제23조 제3항의 ‘보상(가치보장)’이 아니라 헌법 제23조 제1항의 ‘보상(존속보장)’이기 때문이다.)

-수용유사적 침해이론을 수용한 것은 아니다.

재산권의 제한 : 헌법 제 23조 제3항

1)재산권 제한의 목적=공공필요

헌법 제37조 제2항은 기본권 제한입법의 한계조항이므로 재산권 제한사유로서의 ‘공공필요’도 마땅히 제37조 제2항의 한계(공공복리) 내에서만 인정될 수 있다.⟶공공필요<공공복리

2)재산권 제한의 형식=형식적 의미의 법률+긴급명령, 긴급재정ㆍ경제명령

3)불가분조항 : 헌법 제23조 제3항의 ‘수용ㆍ사용ㆍ제한’과 ‘보상’규정은 불가분조항이라는 것이 학설과 판례의 공통된 의견이다.

4)재산권 제한의 유형 : (공용)수용(재산권을 강제적으로 ‘취득’), (공용)사용(재산권을 일시적ㆍ강제적으로 ‘사용’), (공용)제한(재산권에 대하여 공법상의 제한을 하는 것. ex : 계획제한, 보전제한, 사업제한)

5)재산권 제한의 조건으로서의 보상 : 완전보상⟶침해된 재산의 ‘객관적 가치’를 완전히 보상해야 한다.

위법한 재산권 침해와 보상

1)위법ㆍ(고의 또는 과실)의 재산권 침해에 관한 권리구제⟶민법상 손해배상청구권 또는 국가배상청구권

2)보상규정이 없는 재산권 침해⟶분리이론에서는 보상규정 없는 재산권 침해라는 문제가 생기지 않는다. 왜냐하면 보상규정이 없다면 그것은 언제나 헌법 제23조 제1항의 재산권의 내용ㆍ한계규정일 뿐이므로 합헌이고 다만 그 정도에 대해 과잉금지원칙 심사하여 위헌여부 따질 뿐이기 때문이다. 따라서 이 문제는 경계이론의 입장을 취하는 경우만 발생한다.

-직접효력설 : 법률에 보상에 관한 규정이 없더라도 헌법 제23조 제3항에 근거하여 직접 손실보상을 청구할 수 있다.

-위헌무효설(행정법학자 다수설) : 재산권 (공용)제한규정만을 두고 손실보상규정을 두고 있지 않은 법률은 헌법 제23조 제3항에 위반되어 위헌이다.(왜냐하면 헌법 제23조 제3항은 불가분조항이라고 보기 때문이다.)⟶헌법재판소의 위헌결정⟶당해 법률은 무효⟶무효인 법률을 근거로 내린 행정청의 (공용)제한은 위법하다.⟶취소소송 or 국가배상청구권(위법+공무원의 과실을 입증해야 하는데, 과실을 ‘주관적 과실’로 해석하고 있는 판례의 입장을 생각해볼 때, 위헌무효설에 따를 경우 해당 공용침해행위를 한 공무원의 과실을 입증하는 데 어려움이 있어 이것이 문제다.)

-수용유사적 침해이론 : 헌법상 공용침해행위로 인하여 개인에게 특별한 재산적 희생이 발생하였음에도 보상규정이 결여된 경우에는⟶이 공용침해행위를 ‘수용행위에 유사한’ 것으로 보아 손실의 보상을 인정하는 판례이론(수용행위를 공용침해에 유추 적용한 것이다. 이렇게 유추 적용한 이유는 수용행위이면 반드시 보상해야 하므로 공용침해를 수용행위로 볼 수만 있다면 공용침해에 대한 보상도 가능해지기 때문이다.)

-유추적용설 : 헌법 제23조 제1항, 제11조에 근거하여 관련법령을 유추적용하여 손실보상을 하여야 한다.

-보상입법부작위 위헌설 : 헌법 제23조 제3항은 불가분조항 아니다. 따라서 보상규정 없는 공용침해규정 자체는 합헌이고 다만 보상규정의 흠결에 대해서는 (진정)입법부작위가 인정되므로 이에 대해 헌법소원 제기할 수 있다.

직업선택의 자유

헌법 제15조(직업선택의 자유)

모든 국민은 직업선택의 자유를 가진다.

개념 : 자유롭게 직업을 선택하고 그 직업에 종사하며 이를 변경할 수 있는 권리이다.

개념 요소 : 생활수단성(생활수단은 넓게 해석해야 한다. 생활에 조금이라도 기여한다면 생활수단성을 인정할 수 있다. 따라서 예술가의 작품 활동은 그것이 생활수단이 되지 않더라도 직업이 된다.)+계속성(주관적 계속성. 객관적ㆍ사실적 지속 여부와는 상관 없이, 주체의 지속시킬 주관적 ‘의도’만 있으면 충분하다.)+공공무해성(개념 요소로 할 지에 대해 학설이 대립하고 있다. 헌법재판소는 직업을 ‘지속적인 소득활동’이라고 하여 공공무해성을 직업의 개념요소로 포함시키지 않고 있다.)

*공공무해성을 직업의 개념요소에 포함시킬지 여부

1)포함설(다수설) : 공공무해성은 공동체에 (사실상) 해롭지 않은 것(소극적 개념)으로 간주되는 활동을 말한다. 따라서 법적 허용 여부와는 상관없다.

2)비포함설 : (사실상)공동체에 해로운 영향을 끼칠 가능성이 있는 직업(공공무해성 없는 직업)은 직업의 개념규정 단계에서 미리 배제될 것이 아니라 직업의 자유의 ‘제한’의 단계에서 공익적 사유에 의하여 그 제한이 정당화 될 수 있는 활동인 것으로 이해하는 것이 기본권 보장의 측면에서 보다 효과적이다.

*헌법재판소 판례 : 직업의 자유에 의한 보호의 대상이 되는 ‘직업’은 ‘생활의 기본적 수요를 충족시키기 위한 계속적 소득활동’을 의미하며 그러한 내용의 활동인 한 그 종류나 성질을 묻지 아니한다. 이러한 직업의 개념지표들은 개방적 성질을 지녀 엄격하게 해석할 필요는 없는바, 학업 수행이 청구인과 같은 대학생의 본업이라 하더라도 방학기간을 이용하여 또는 휴학 중에 학비 등을 벌기 위해 학원강사로서 일하는 행위는 어느 정도 계속성을 띤 소득활동으로서 직업의 자유의 보호영역에 속한다고 봄이 상당하다.

*헌재 판례상 직업의 자유에서 보호되지 않는 것

-무상 또는 일회적ㆍ일시적으로 가르치는 행위는 헌법 제15조의 직업의 자유가 아니라 일반적 행동의 자유로서 헌법 제10조의 행복추구권에서 보호된다.

-농지개량조합(농조)의 조합원이라는 지위(자체)는 계속적인 소득활동이 아니므로 직업이 아니다.

-직업의 자유에 ‘해당 직업에 합당한 보수를 받을 권리’까지 포함되어 있다고 보기 어렵다.

내용 : 직업결정(=선택)의 자유, 직업수행의 자유, 직업이탈의 자유, 경쟁의 자유(경쟁의 자유는 직업의 자유를 실제 행사하는 데에서 나오는 결과이므로 당연히 직업의 자유에 의해 보장되고, 다른 기업과의 경쟁에서 국가의 간섭이나 방해 없이 기업 활동을 할 수 있는 자유이다.-헌판), 겸직의 자유(직업선택의 자유는 여러 개의 직업을 선택하여 동시에 함께 행사할 수 있는 자유로 겸직의 자유도 포함한다.-헌판⟶단 공무원에게는 겸직의 자유가 제한된다.)

직업선택의 자유의 효력

1)대국가적 효력 : 국가는 개인의 직업의 자유에 대해 강제하거나 방해할 수 없다.

2)대사인적 효력 : 간접적으로 사인 간에 적용된다.⟶퇴직사원의 영업비밀침해행위에 대해 회사와 사원 간에 합의가 이루어진 경우 퇴직 후 비밀유지의무내지 경업금지위무를 인정하는 것은 직업선택의 자유침해가 아니다.-대판

직업선택의 자유 제한⟶단계이론 : 헌법 제37조 제2항에 의해 직업선택의 자유를 제한해야 한다면, 과잉금지의 원칙에 맞게 기본권 제한의 정도가 작은 것부터 선택하여야 한다는 이론이다. 기본권 제한의 정도가 커질수록 기본권 침해여부 심사의 정도도 엄격해진다.

직업의 자유 제한의 3단계(단계가 높을수록 제한의 정도가 큰 것이다.)

1)제1단계(직업행사의 자유의 제한) : 직업선택의 자유에는 제한을 두지 않고 직업행사의 자유에 제한을 두는 것이다.⟶완화된 심사방식(명백성 심사) ex : 택시합승금지, 유흥업소의 영업시간제한

2)제2단계(주관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한) : 직업선택의 자유를 일정한 자격과 결부시켜 제한하는 것이다. 단, 여기서 말하는 일정한 자격이란 기본권 주체가 노력에 의해 달성할 수 있는 것이어야 한다.⟶주관적 사유와 직업선택의 자유 사이에 비례성 있는지 검토한다. ex : 법조인 직업은 사법시험에 합격한 사람만 선택할 수 있도록 하는 것

3)제3단계(객관적 사유에 의한 직업선택의 자유 제한) : 기본권 주체의 노력으로도 절대 달성할 수 없는 객관적 사유에 의하여 직업선택의 자유를 제한하는 것이다. 개인의 능력이나 자격이 직업선택에 영향을 미치지 못하므로 가장 엄격한 제한이다.⟶헌판 : 이러한 제한은 월등하게 중요한 공익을 위하여 명백하고 확실한 위험을 방지하기 위한 경우에만 정당화 될 수 있다고 보아야 한다. 따라서 이 사건의 경우 헌법 제37조 제2항이 요구하는 바 과잉금지의 원칙, 즉 엄격한 비례의 원칙이 그 심사척도가 된다. ex : 약국거리제한, 목용탕거리제한, 사법시험을 합격하고 연수원 과정을 이수하지 아니한 자는 변호사라는 직업을 선택할 수 없다는 것은 2단계 제한(개인 노력에 따라 연수원 과정 이수할 수 있으므로)이나, 사법시험 응시횟수를 제한하는 것은 3단계 제한이다.

tag : 재산권, 경계이론, 분리이론, 직업선택의 자유, 경제적 자유권

정신적 자유

2009-08-04T11:01:41Z

Ⅴ정신적 자유

양심의 자유

헌법 제19조(양심의 자유)

모든 국민은 양심의 자유를 가진다.

-운전 중 운전자가 좌석안전띠를 착용할 의무는 청구인의 양심의 자유를 침해한 것이라고 할 수 없다.

-음주 측정에 응해야 할 것인지 거부해야 할 것인지 고민한 끝에 어쩔 수 없이 음주측정에 응하였다고 하여 내면적으로 구축된 인간양심이 왜곡 굴절되었다고 할 수 없다.

양심의 개념 : 양심이란 인간의 ‘윤리적’ 내심영역의 문제이고, 헌법이 보호하려는 양심은 어떤 일의 옳고 그름을 판단함에 있어서 그렇게 행동하지 않고서는 자신의 인격적인 존재가치가 허물어지고 말 것이라는 강력하고 진지한 마음의 소리이지 막연하고 추상적인 개념으로서의 양심은 아니다. 여기서 말하는 양심은 ‘주관적 양심’이므로, 한 사람의 양심이 법질서, 사회규범에 일치되는가 여부는 중요하지 않다.

내용 : 양심형성의 자유, 양심실현의 자유(양심 표명의 자유, 부작위에 의한 양심 실현의 자유) 양심적 병역거부자에 대한 병역의무부과는 부작위에 의한 양심 실현의 자유제한이다. 양심형성의 자유는 절대적 권리로서 제한이 불가능하지만 부작위에 의한 양심 실현의 자유는 제한 가능하다.

적극적 양심실현의 자유가 양심의 자유에서 보호되는지 여부

1)긍정설(헌법재판소) : 헌법 제19조가 보호하고 있는 양심의 자유는 양심형성의 자유와 양심적 결정의 자유를 포함하는 내심적 자유뿐만 아니라 양심적 결정을 외부로 표현하고 실현할 수 있는 양심실현의 자유를 포함한다고 할 수 있다. 양심실현은 적극적 작위의 방법으로 실현될 수 있지만 소극적으로 부작위에 의해서도 실현이 가능하다.

2)부정설(다수설, 대법원) : 양심의 자유는 양심의 자유를 행동으로 옮길 자유까지를 포함하지는 않는다. 양심실현의 자유는 표현의 자유 또는 행동의 자유에서 보호된다.

*양심적 병역거부(헌재판례)

1)국방의 의무와 양심실현의 자유의 경우 법익교량의 특수성 : ‘양심’은 ‘주관적 양심’이므로 공익과의 일치성을 고려할 필요 없다. 따라서 공익을 고려하여 양심의 자유와 병역의무를 함께 실현하는 조화적 해결 방법은 찾을 수 없으며 찾아서도 안 된다. 따라서 양자에 관하여는 양자택일의 문제가 있을 뿐이다.

2)병역의무를 강제하는 병역법 제88조 : 양심의 자유의 본질이 법질서에 대한 복종을 거부할 수 있는 권리가 아니라 국가공동체가 감당할 수 있는 범위 내에서 개인의 양심상 갈등상황을 고려하여 양심을 보호해 줄 것을 국가로에게 요구하는 권리이자 그에 대응하는 국가의 의무라는 점을 감안하면 입법자의 양심의 자유로부터 파생하는 양심보호의무를 이행할 것인지의 여부 및 그 방법에 있어서 광범위한 형성권을 가진다. 따라서 ‘국가가 대체복무제를 채택하더라도 국가안보란 공익을 효율적으로 달성할 수 있기 때문에 이를 채택하지 않은 것은 양심의 자유에 반하는가’에 대한 판단은 ‘입법자의 판단이 현저하게 잘못되었는가’하는 명백성의 통제 그칠 수밖에 없다.(완화된 심사방식 채택)

종교의 자유

헌법 제20조 (종교의 자유)

①모든 국민은 종교의 자유를 가진다.

②국교는 인정되지 아니하며, 종교와 정치는 분리된다.

내용 : 신앙의 자유(절대적 자유), 종교적 행사의 자유(예배, 의식, 종교선전의 자유, 선교의 자유), 종교적 집회ㆍ결사의 자유, 종교교육의 자유. 종교적 행위(종교적 행사, 종교적 집회ㆍ결사)는 헌법 제37조 제2항에 따라 법률로 제한할 수 있다.

제42회 사법시험 제1차 시험 시행일자 위헌확인

종교의 자유의 구체적 내용은 신앙의 자유, 종교적 행사의 자유, 종교적 집회ㆍ결사의 자유의 3요소를 내용으로 한다. 사법시험 1차 시험 시행일을 일요일로 정하여 공고와 관련한 문제 되는 종교의 자유는 위 3요소 중 종교적 행위의 자유와 관련이 된다. 1차 사법시험 일을 일요일로 정한 것은 학교시설임차, 시험관리공무원동원, 평일 시험 시 직장인 결근 문제 등을 고려하면 종교의 자유침해가 아니다.

학문의 자유

헌법 제22조 (학문ㆍ예술의 자유, 저작권 등의 보호)

①모든 국민은 학문과 예술의 자유를 가진다.

②저작자ㆍ발명가ㆍ과학기술자와 예술가의 권리는 법률로써 보호한다.

헌법 제22조 제1항의 ‘학문의 자유’에서 ‘대학의 자율성’이 직접 도출된다. 대학의 자율권은 법률의 목적에 의해 대학이 수행해야 할 과제의 범위 내에서만 인정된다. 따라서 대학의 존립 여부는 대학의 자율권에서 보호되지 않는다. 대학의 자율성에 따르면, 대학 내 경찰권 개입의 필요성에 대한 판단은 대학이 1차적으로 하여야 한다. 대학의 자율성은 헌법 제22조 제1항의 학문의 자유에서 직접 도출되며, 헌법 제31조(교육 받을 권리) 제4항의 대학의 자율성은 확인적 규정에 불과하다.

내용 : 연구의 자유(다수설에 따르면 절대적 권리이므로 법률로도 제한할 수 없다고 한다. 다만 다른 기본권들과의 조화적 관점에서 내재적 한계는 가진다.), 연구결과 발표의 자유(연구결과는 잘못되어 선의의 제3자를 해치는 결과를 가져와서는 안 된다.), 교수의 자유(자신의 연구결과를 가르칠 자유), 학문 활동을 위한 집회ㆍ결사의 자유.

헌법 제22조 제2항→지적 재산권의 보호

*지적 재산권의 종류 : 저작권(저작인격권, 저작재산권), 산업소유권(특허권, 실용신안권, 의장권, 상표권), 제3의 권리(컴퓨터 소프트웨어, 반도체칩, 데이터베이스, 영업비밀)

예술의 자유

내용 : 예술창작의 자유(예술목적이 아닌 다른 목적-상업목적-의 예술은 예술의 자유에서 보호되지 않는다.), 예술표현의 자유(예술품을 판매하는 자도 예술 표현의 자유에서 보호를 받는다.), 예술적 집회ㆍ결사의 자유

언론ㆍ출판의 자유

헌법 제21조 (언론ㆍ출판ㆍ집회ㆍ결사의 자유)

①모든 국민은 언론ㆍ출판의 자유와 집회ㆍ결사의 자유를 가진다.

②언론ㆍ출판에 대한 허가나 검열과 집회ㆍ결사에 대한 허가는 인정되지 아니한다.

③통신ㆍ방송의 시설기준과 신문의 기능을 보장하기 위하여 필요한 사항은 법률로 정한다.

④언론ㆍ출판이 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다. 언론ㆍ출판이 타인의 명예나 권리를 침해한 때에는 피해자는 이에 대한 피해의 배상을 청구할 수 있다.

언론ㆍ출판의 자유는 여론 형성의 촉진수단→국민의 여론 형성과 정치적 합의를 가능하게 한다.→민주주의의 전제조건. R. smend 는 언론ㆍ출판의 자유야 말로 민주주의 실현을 위한 방법적 기초로서 언론의 자유를 기본권질서의 가장 핵심적인 것으로 보았다.

언론ㆍ출판의 자유

1)언론ㆍ출판의 자유는 개인적 표현의 자유이고 집회ㆍ결사의 자유는 집단적 표현의 자유

2)언론ㆍ출판의 자유는 개인사상, 의견을 불특정 다수인을 상대로 표현하는 행위이므로 개인 간의 일상적 대화는 표현의 자유가 아니라 비밀ㆍ통신의 자유에서 보장된다.

*언론ㆍ출판의 자유→알권리 : 여론형성을 위해 국가에 정보공개를 요구할 수 있는 청구권적 권리

언론ㆍ출판의 자유의 내용

1)의사표현의 자유(대국가적 효력) : 자신의 의사를 표현하고 전달하며 자신의 의사표명을 통해 여론형성에 참여할 수 있는 권리

2)알권리(헌법 제21조 ‘표현의 자유’+헌법 제1조 제2항 ‘국민주권주의’+헌법 제10조 ‘인간의 존엄과 가치’+헌법 제34조 제1항 ‘인간다운 생활을 할 권리’)

3)언론기관의 자유(언론기관 설립의 자유, 보도의 자유, 언론기관의 특권) : 언론기관 설립의 자유(언론기관 설립의 허가제 금지) *허가제의 개념에 대해 헌법재판소는 검열과 동일한 의미로 이해하고 표현의 내용 규제가 아니면 허가에 해당하지 않는다고 한다. 종합유선방송설립의 허가제는 기술적ㆍ물적ㆍ인적요건에 대한 통제이지 표현의 내용에 대한 통제가 아니라 하여 헌법 제21조 제2항 상의 금지된 허가에 해당하지 않는다고 하였다.

보도의 자유(의사표현의 자유+단순사실 전달의 자유)

언론기관의 특권(정보청구권, 명예훼손과 관련하여 보도내용이 진실이고 공익을 위한 것을 때에는 형사상 처벌을 면제받는다.)

4)Access권(대사인적 효력, 언론매체에 대한 접근권) : 광의의 access권은 언론매체에 접근하여 자신의 의사를 표현하기 위해 언론매체를 이용할 수 있는 권리를 말하며, 협의의 access권은 자기와 관계가 있는 보도에 대한 반론 내지 해명의 기회를 요구할 수 있는 권리이다. 정정보도청구권, 반론보도청구권

언론ㆍ출판의 자유에 대한 제한

1)허가ㆍ검열의 금지 : ⅰ행정권(실질적 의미의 행정권. 인적ㆍ물적으로 행정권의 지배하에 있으면 된다.)이 검열의 주체 이며, ⅱ허가를 받기 위한 표현물의 제출의무와 ‘사전적’ 통제가 있고, ⅲ표현의 ‘내용’에 대한 심사가 있으며, ⅳ표현의 금지와 심사절차를 관철할 수 있는 강제수단이 있으면 검열에 포함된다.

2)과잉금지의 원칙

*영화상영등급보류제도를 규정한 영화진흥법 제21조 제4항이 검열금지의 원칙에 반하는가?

위헌이다.

다수재판관 : 헌법 제21조 제2항의 사전검열금지의 원칙은 ‘절대적 금지’이다.

소수재판관 : 헌법 제21조 제2항의 사전검열금지의 원칙은 ‘상대적 금지’이다. 헌재 판례에 따르면 헌법 제21조 제1항에서 말하는 언론ㆍ출판의 자유에서는 ‘저속한 표현’은 보호하되 ‘음란한 표현’은 보호하지 않는다. 따라서 헌법 제21조 제4항의 검열금지의 대상에도 저속한 표현은 속하나 음란한 표현은 속하지 않는다. 헌법 제21조 제4항에서 말하는 검열금지의 원칙은 ‘상대적 금지’이다. 따라서 음란한 표현에 대한 사전 검열인 ‘영화상영등급보류제도’는 상대적 검열금지의 원칙에 반하지 않는다.

*영화상영등급보류제도와 영화등급제도 : 등급제는 사전적 심사이나 발표를 금지하는 것이 아니므로 검열이 아니다. 그러나 등급분류보류제는 등급이 나오기 전에 영화상영(발표)이 금지되므로 검열이다.

*음란 또는 저속한 간행물을 출판한 출판사 등록취소

1.표현의 해악해소기능 : 표현의 해악해소의 1차적 기능은 시민사회 내부에 존재하는 사상의 경쟁매커니즘에 의하여야 하고, 국가는 표현의 해악해소의 2차적 기능을 해야 한다.(국가의 사회영역에 대한 보충성에 의한 한계 설정)

2.음란한 표현이 헌법상 보호되는지

‘음란’이란 인간존엄 내지 인간성을 왜곡하는 노골적이고 적나라한 성표현으로서 오로지 성적 흥미에만 호소할 뿐 전체적으로 보아 하등의 문학적, 예술적, 과학적 또는 정치적 가치를 지니지 않은 것으로서, 사회의 건전한 성도덕을 크게 해칠 뿐만 아니라 사상의 경쟁매커니즘에 의해서도 그 해악이 해소되기 어려워 언론ㆍ출판의 자유에 의한 보장을 받지 않는 반면, ‘저속’은 이러한 정도에 이르지 않는 성표현 등을 의미하는 것으로서 헌법적인 보호영역 안에 있다.

3.음란한 표현은 언론ㆍ출판의 자유에서는 보호되지 않으나 행복추구권에서는 보호된다.

4.음란한 표현인지 여부는 평균 통상인을 기준으로 한다. 통상인 관점에서 음란한 표현인지 여부의 최종적 판단은 법관이다.

언론 출판의 자유 (내재적) 한계 : 헌법 제21조 제4항 ; 언론ㆍ출판은 타인의 명예나 권리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하여서는 아니된다.⟶언론ㆍ출판으로 명예나 권리를 침해당한 피해자의 권리 구제방법 : 정정보도 청구ㆍ반론보도 청구권, 민법상 손해배상청구

*인터넷상의 손해배상 인정(대판)

OSP가 전자게시판에 타인의 명예를 훼손하는 내용이 게재된 것을 방치하였을 때 명예훼손으로 인한 손해배상책임을 지게 하기 위해서는 (요건) 그 운영자에게 그 게시물을 삭제할 의무가 있음에도 정당한 사유 없이 이를 이행하지 아니한 경우여야 한다.

*논평에 의한 피해의 경우 손해배상 부정(대판)

불법행위가 되는 명예훼손이란 사회로부터 받는 객관적인 평가를 침해하는 행위를 말하며, 그와 같은 객관적인 평가를 침해하는 것인 이상, 의견 또는 논평을 표명하는 표현행위에 의하여도 명예훼손이 성립할 수 있다. 다만, 단순한 ‘의견’ 개진만으로는 상대방의 사회적 평가가 저해된다고 할 수 없으므로 의견 또는 논평의 표명이 사실의 적시를 전제로 하지 ‘않은’ 순수한 의견 또는 논평일 경우에는 명예훼손으로 인한 손해배상책임은 성립하지 않는다.(명예훼손을 인정하기 위해서는 단순 의견이 아닌 ‘사실의 적시’가 있어야 한다. 여기서 사실은 반드시 직접적으로 표현할 필요는 없다.)

*언론의 자유와 그 한계 : 언론의 자유와 명예권의 상충해결 (헌재판례)

1.개인대 개인의간의 사적관계에서는 언론의 자유보다 명예보호라는 인격권이 우선한다. 그러나 당해 표현이 공공적ㆍ사회적ㆍ객관적인 의미를 가진 정보(교육ㆍ보도가치 있는 정보)에 해당되는 것은 그 평가를 달리하여야 한다.⟶'언론의 자유<인격권' but '언론의 자유+알권리VS인격권?'

2.명예권의 주체가 ‘공적인물’인지 ‘사적인물’인지에 따라 심사기준이 달리진다.

3.공적 인물의 공적 활동에 관한 명예훼손적 표현이 문제된 경우 형법상 명예훼손죄규정의 해석기준⟶1)표현이 진실한 사실이라는 입증이 없어도 행위자가 진실한 것으로 오인하고 행위를 한 경우, 그 오인에 정당한 이유가 있는 때에는 명예훼손죄 성립하지 않는다. 2)‘오로지 공공의 이익에 관한 때에’라는 표현은 넓게 해석하여야 한다. 3)‘비방할 목적’은 좁게 해석하여야 한다. 즉, 법관은 엄격한 증거로써 입증이 되는 경우에 한하여 행위자의 비방 목적을 인정하여야 한다.

집회ㆍ결사의 자유

집회의 자유 : 타인과의 접촉을 통해 의사를 형성하고 집단적인 의사표현을 하여 공동의 이익을 추구할 수 있는 자유.

집회의 요건 : 인적요건(최소한 3인 이상이 모여야 한다.) 목적요건(다수설에 따르면 정치적 의사교환을 포함하여 의사표현을 하기 위한 모임이면 모두 집회에 포함된다.) 계속성은 요건으로 하지 않는다. 따라서 일시적인 모임도 경우에 따라서는 집회가 된다.

집회의 자유 내용 : 집회의 자유, 시위(시위란 공동목적을 가진 다수인이 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소를 진행하거나 위력 또는 기세를 보여 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는 행위를 말한다. 시위도 집회의 자유에서 보호된다는 것이 다수설이며, 헌재판례도 시위를 ‘이동하는 집회’로 보았다.), 집회장소의 사용권, 집회에서 연설ㆍ토론의 자유(헌법재판소는 ‘집회에 있어서의 표현의 자유’라고 하여 집회의 자유에서 보호되는 것으로 보고 있다.)

집회의 자유의 제한 : 허가제 금지, 폭력적 집회 절대적 금지(물리적 폭력만을 의미한다.) 집회및시위에관한법률 : 옥내와 옥외집회 시위주최 금지(헌법재판소의 결정에 의하여 해산된 정당의 목적을 달성하기 위한 집회ㆍ시위와 폭력적 집회ㆍ시위는 옥외뿐만 아니라 옥내 집회도 금지된다.) 옥외집회 및 시위 신고제(옥외집회와 시위에는 신고제가 적용된다. 그러나 학문ㆍ예술ㆍ체육ㆍ종교 의식 등의 옥외집회는 신고제가 적용되지 않는다.) 집회 또는 시위의 경합(집회 또는 시위의 시간과 장소가 경합되는 2 이상의 신고가 있고 그 목적으로 보아 서로 상반되거나 방해가 된다고 인정될 경우에는 뒤에 접수된 집회 또는 시위에 대하여 금지를 통고할 수 있다.) 야간 옥외 집회 금지(누구든지 일출시간전, 일몰시간후에는 옥외집회 또는 시위를 하여서는 아니된다.)

*헌재 판례

-야간옥외집회허용여부는 경찰서장의 편의재량이 아니고 기속재량이다.

-학문ㆍ예술ㆍ체육ㆍ종교의식 등의 집회에 야간옥외 집회 금지조항이 적용되지 않으므로 학문ㆍ예술ㆍ체육ㆍ종교의식 등의 야간옥외집회는 허용된다.

-야간옥외집회는 금지되나 야간옥내집회는 금지되지 않는다.

-야간옥외집회금지는 허가제에 해당하지 않는다.

*옥외집회 및 시위의 개념(헌재판례)

1.옥외집회의 개념에 장소적 제한이 있는지 여부(소극)

집시법의 ‘시위’는 공동목적을 가진 다수인이 ‘공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소’를 진행하거나(수단1) 또는 위력 또는 기세를 보여(수단2) 불특정 다수인의 의견에 영향을 주거나 제압을 가하는(목표) 행위를 말한다. 따라서 후자(수단2)의 경우에는 위력 또는 기세를 보인 장소가 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소이든 아니든 상관없다. 장소적 제한개념은 모든 시위에 적용되는 시위개념의 필요불가결한 요수는 아니다. 따라서 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소인 대학구내에서의 시위도 그것이 후자의 요건에 해당하면 바로 집시법상의 시위로서 집시법의 규제대상이 된다.

2.야간옥외집회의 원칙적 금지가 집회의 자유를 침해하는지의 여부(소극)

야간의 옥외 집회 시위를 ‘원칙’적으로 ‘금지’하고 야간옥외집회에 한하여 ‘예외적으로 조건을 붙여 허용’하였다고 하여, 즉 원칙적 금지와 예외적 허용이라는 규정체제로 되어 있다 하여 그 사실만으로 곧 기본권 제한입법의 한계로서 요구하는 과잉금지의 원칙에 위배된다고는 볼 수 없다.

3.반대의견

옥내집회는 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소에서의 집회이므로 사회질서의 침해로 이어질 가능성이 적어서 특별한 제한이 없으나 옥외집회는 공중이 자유로이 통행할 수 있는 장소에서의 집회이므로 사회질서의 침해로 이어질 가능성이 높다. 따라서 집시법에서도 옥외집회에 대한 특별한 제한을 두고 있다. 대학교 구내는 공중이 자유로이 통행할 수 없는 장소이므로 이 사건 대학교구내에서의 집회는 옥외집회가 아니라 옥내집회이다. 그러나 심판대상은 옥외집회의 개념을 천장이 없거나 사방이 폐쇄되지 않는 장소라고 규정하여 너무 넓게 옥외집회를 설정하고 있다.

결사의 자유 : 다수의 자연인(2인 이상)이 공동의 목적(공동의 목적에는 제한이 없다. 따라서 정치적 목적뿐만 아니라 경제적 목적을 위한 단체도 결사의 자유에서 보호된다.)을 위해 ‘자발적’으로 ‘계속적(영구성 항구성을 뜻하는 것이 아니고 일시적이 아닌 한 계속성은 인정된다.)인 단체’를 조직할 수 있는 자유를 뜻한다. 따라서 공법상 결사가 ‘강제’된 단체는 결사의 자유에서 보호되지 않으며(자발성 흠결), 일시적인 단체도 결사의 자유에서 보호되지 않는다.

결사의 자유 내용 : 단체결사의 자유, 단체존속의 자유, 단체활동의 자유, 결사에의 가입ㆍ잔류의 자유, 긴존 단체에서 탈퇴할 자유, 결사에 가입하지 않을 자유. 특별결사(정당(제8조), 종교(제20조), 학문ㆍ예술(제22조), 단결권(제33조))는 해당 기본권 조항에서 우선적으로 특별히 보호된다.

*주택조합의 구성원 자격을 무주택자로 한정한 주택건설촉진법(헌재판결)

헌법 제21조 제1항이 보장하고 있는 결사의 자유에 의하여 보호되는 ‘결사’의 개념에는 법률이 특별한 공공목적에 의하여 구성원의 자격을 정하고 있는 특수단체의 조직활동까지 포함되는 것으로 볼 수는 없다. 주택건설촉진법의 주택조합은 무주택자의 주거생활의 안정을 도모하고 모든 국민의 주거수준의 향상을 기한다는 공공목적을 위하여 법률이 구성원의 자격을 제한적으로 정하여 놓은 특수조합으로서 헌법상의 결사의 자유가 뜻하는 헌법상 보호법익의 대상이 되는 단체가 아니므로 이 사건 법률조항이 유주택자의 결사의 자유를 침해하는 것이라고 볼 수 없다.

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사생활의 자유

2009-08-04T10:59:13Z

Ⅳ사생활의 자유

주거의 자유

헌법 제16조(주거의 자유)

모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니한다. 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다.

사생활의 비밀과 자유

헌법 제17조 (사생활의 비밀과 자유)

모든 국민은 사생활의 비밀과 자유를 침해받지 아니한다.

사생활의 비밀과 자유→사생활의 비밀+사생활의 자유+자기정보관리통제권

1)사생활의 비밀 : 사생활의 내용을 공개당하지 아니할 권리

2)사생활의 자유 : 사생활의 자유로운 형성, 전개를 방해받지 아니할 권리

3)자기정보관리통제권 : 자신에 관한 정보를 스스로 통제할 권리

사생활의 비밀과 자유는 일종의 목적조항이다.→실현수단 : 제16조(주거의 자유), 제14조(거주ㆍ이전의 자유), 제18조(통신의 자유)

1)사생활의 비밀의 불가침 : 사사의 비공개, 인격적 징표의 영리적 이용금지

2)사생활의 자유의 불가침 : 사생활의 평온의 불가침, 사생활의 형성과 유지의 불가침

3)자기정보관리통제권 : 자기정보연람청구권, 자기정보정정청구권, 자기정보사용중지ㆍ삭제 청구권

인신의 자유

2009-08-04T10:57:30Z

Ⅲ인신의 자유

생명권

명문의 규정은 없다. 제10조(인간의 존엄성과 가치)+제12조(신체의 자유)+제37조 제1항(헌법에 열거되지 아니한 권리)→생명권 도출

생명권의 성격

1)적극적인 면 : 제3자의 침해로부터 국가에게 생명권 보호를 청구할 권리

2)소극적인 면 : 국가목적을 위한 생명권 침해를 받지 않을 권리

*생명권에 자살권은 포함되지 않는다.

생명권 관련 쟁점

1)사형제도의 위헌 여부

위헌설(헌법재판소 소수의견) : 헌법상 근거X(제110조 제4항 규정은 사형제도 간접적 인정X 다만, 사형제도가 하나의 형벌제도로 인정되고 있다는 법적 상황을 전제로 사형의 선고가 갖는 기본권 침해의 심각성에 비추어 비상계엄하의 군사재판이 일정한 범죄에 대해 단심제로 이루어질 수 있도록 한 본문의 규정에 대한 예외를 설정하고 있는 것에 불과하다.), 과잉금지의 원칙O(수단의 최소침해성 : 무기징역으로 그 일반ㆍ특수 예방 효과 대신 할 수 있다.) 본질적 내용 침해 금지 원칙O(생명권은 본질적 내용이다.)

합헌설(헌법재판소 다수의견) : 헌법상 (간접적이나마)O(제110조 제4항 : 비상계엄하의 군사재판은 군인ㆍ군무원의 범죄나 군사에 관한 간첩죄의 경우와 초병ㆍ초소ㆍ유해음식물공급ㆍ포로에 관한 죄 중 법률이 정한 경우에 한하여 단심으로 할 수 있다. 다만, 사형을 선고한 경우에는 그러하지 아니하다.) 사형제도는 과잉금지원칙X(목적의 정당성O=“한 사람이 이유 없이 타인의 생명권을 빼앗고 공공의 이익을 문란하게 할 경우, 그 사람의 생명권과 타인의 생명권을 포함한 공익 사이에 어느 쪽을 우선하여 보호할 것인가의 규준을 제시하여야 한다.”), 본질적 내용 침해 금지 원칙 위반X

2)태아의 생명권과 임신중절(낙태)

낙태는 원칙적으로 인정X→모체의 건강을 해칠 우려가 있는 경우에는 낙태 허용

3)안락사

적극적 안락사 : 적극적으로 생명을 단축시키는 것

소극적 안락사 : 생명 연장 조치를 취하지 않음으로써 생명을 단축시키는 것

4)배아를 이용한 학문연구

배아란 수정 후 자궁에 착상할 때까지의 기간을 말한다. 배아를 생명권의 주체로 볼 것인가의 여부가 중요하다.

신체의 자유

동태적인 면 : 신체활동을 임의적ㆍ자의적으로 할 수 있는 자유

정태적인 면 : 외부의 물리적ㆍ정신적 위험으로부터 신체의 안정성이 침해당하지 않을 자유

헌법 제12조(신체의 자유, 자백의 증거능력)

[적법절차의 원리]①모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포ㆍ구속ㆍ압수ㆍ수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌ㆍ보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.

[고문을 받지 않을 권리/불리한 진술 거부권]②모든 국민은 고문을 받지 아니하며, 형사상 자기에게 불리한 진술을 강요당하지 아니한다.

[영장주의]③체포ㆍ구속ㆍ압수 또는 수색을 할 때에는 적법한 절차에 따라 검사의 신청에 의하여 법관이 발부한 영장을 제시하여야 한다. 다만, 현행범인인 경우(현행범인의 체포)와 장기 3년 이상의 형에 해당하는 죄를 범하고 도주 또는 증거인멸의 염려가 있을 때(긴급체포)에는 사후에 영장을 청구할 수 있다.

[변호인의 조력을 받을 권리]④누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 즉시 변호인의 조력을 받을 권리를 가진다. 다만 , 형사피고인이 스스로 변호인을 구할 수 없을 때에는 법률이 정하는 바에 의하여 국가가 변호인을 붙인다.

[체포ㆍ구속 이유 고지제도]⑤누구든지 체포 또는 구속의 이유와 변호인의 조력을 받을 권리가 있음을 고지 받지 아니하고는 체포 또는 구속을 당하지 아니한다. 체포 또는 구속을 당한 자의 가족 등 법률이 정하는 자에게는 그 이유와 일시ㆍ장소가 지체없이 통지되어야 한다.

[체포ㆍ구속 적부 심사제]⑥누구든지 체포 또는 구속을 당한 때에는 적부의 심사를 법원에 청구할 권리를 가진다.

[증거능력과 증명력 제한]⑦피고인의 자백이 고문ㆍ폭행ㆍ협박ㆍ구속의 부당한 장기화 또는 기망 기타의 방법에 의하여 자의로 진술된 것이 아니라고 인정될 때 또는 정식재판에 있어서 피고인의 자백이 그에게 불리한 유일한 증거일 때에는 이를 유죄의 증거로 삼거나 이를 이유로 처벌할 수 없다.

헌법 제13조(형벌불소급ㆍ일사부재리, 소급입법의 금지, 연좌제금지)

[죄형법정주의, 일사부재리(=이중처벌금지)]①모든 국민은 행위시의 법률에 의하여 범죄를 구성하지 아니하는 행위로 소추되지 아니하며, 동일한 범죄에 대하여 거듭 처벌받지 아니한다.

[연좌제 금지]③모든 국민은 자기의 행위가 아닌 친족의 행위로 인하여 불이익한 처우를 받지 아니한다.

헌법 제27조(재판을 받을 권리, 형사피고인의 무죄추정, 진술권)

[무죄추정의 원칙]④형사피고인은 유죄의 판결이 확정될 때까지는 무죄로 추정된다.

*죄형법정주의 : 죄와 형벌의 종류 및 정도는 법률로 정하여야 한다.

파생원칙 - 형벌법률주의 : 범죄와 형벌은 형식적 의미의 법률로 규정되어야 한다.

- 형벌 불소급의 원칙 : 행위 시에 죄가 되지 않는 행위는 사후입법에 의해 처벌받지 아니한다.→가벌성에 관한 원칙이다. 따라서 소추가능성에는 이 원칙이 영향을 미치나 공소시효에는 이 원칙이 영향 미치지 않는다.

- 명확성의 원칙 : 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이고 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지 예견 가능할 정도로 충분히 구성요건이 명확하여야 한다.

- 유추해석 금지의 원칙 : 법률에 규정이 없는 사항에 대해 유사한 사항의 법률조항을 적용하여서는 안 된다.

- 형법법규의 포괄적 위임 금지의 원칙 : 법률에 의한 처벌 법규의 위임은 바람직하지 않으나 부득이한 경우(긴급한 경우, 미리 법률로 자세히 정할 수 없는 경우)에는 허용 가능하다.

*일사부재리의 원칙(이중처벌 금지)

범죄에 대한 국가 형벌권 실행으로서의 과벌의 의미→국가가 행하는 일체의 제재나 불이익 처분을 모두 그 처벌에 포함시킬 수 없다. 따라서 보안처분은 처벌이 아니다.

유죄를 무죄로 하는 재심은 가능하나 무죄를 유죄로 하는 재심(비록 유죄임이 확실하다 하더라도)은 불가능하다.

판결의 확정(정식재판 아닌 즉결처분인 경우도 마찬가지)→기판력이 발생하면→동일한 사안에 대해 거듭 심판할 수 없다.

*적법절차의 원리→법치국가원리에서 자연 도출되는 원리이므로 헌법 제12조 제1항과 제3항은 권리창설적 규정 아니다.

모든 국가작용(입법ㆍ사법ㆍ행정)은 정당한 법을 근거로 정당한 절차에 따라 행사되어야 한다.→절차적 적법성(형식적 적법절차의 원리)+실체적 적법성(실질적 적법절차의 원리)

적용대상

1)형사절차 : 체포, 구속, 형사소추, 형사재판절차를 형사소송법에 따라야 한다.

2)행정절차 : 형사사건으로 기소된 공무원에 대해 필요적으로 직위를 해제(국가작용)하도록 한 구 국가공무원법은 적법절차원리에 반한다.

3)입법절차 : 정치적 타협에 의해 국민의 정치 참여를 부당하게 제한하거나 불합리한 선거법을 제안하는 것은 적법절차원칙에 반한다.

*헌법재판소에 따르면 법률ㄹ의 위헌 여부를 심사할 때에는 우선 적법절차원칙을 적용하고 다음으로 과잉금지의 원칙을 적용한다고 한다.

*영장주의 : 원칙은 수사의 ‘강제처분’영역에서 적용되는 원칙이다. 그런데 행정상 즉시강제에도 영장이 필요한가?

행정상 즉시강제란, 행정강제의 일종으로 행정상 ‘장애’를 신속히 제거할 필요가 있는 경우, 직접 국민의 신체, 재산에 실력을 가하여 행정상 필요한 상태를 실현하는 것을 말한다.

1)영장 필요설

2)영장 불요설(판례) : 행정상 즉시강제의 본질상 영장불요

3)절충설(학설) : 원칙적으로는 행정상 즉시강제의 경우에도 영장이 필요하나 다만, 예외적으로 긴급을 요하는 경우에만 영장 없이 집행 가능하다.

tag : 생명권, 신체의 자유, 죄형법정주의, 인신의 자유, 적법절차의원칙, 일사부재리의 원칙

포괄적 기본권

2009-08-04T10:54:27Z

Ⅱ포괄적 기본권

인간의 존엄과 가치

헌법 제10조(인간의 존엄성과 기본권 보장)

모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. 국가는 개인이 가지는 불가침의 기본적 인권을 확인하고 이를 보장할 의무를 진다.

인간의 존엄과 가치가 구체적 권리인가?

부정설 : ‘인간의 존엄과 가치’는 헌법의 최고 이념. 이념이 동시에 구체적 권리될 수 없다.

긍정설(헌법재판소) : 인간의 존엄성과 가치→인격권(구체적 공권)이 도출된다.

헌법 제37조 제1항

국민의 자유와 권리는 헌법에 열거되지 아니한 이유로 경시되지 아니한다.

*헌법 제10조와 헌법 제37조 제1항의 관계

헌법 제37조 제1항은 선언적 확인규정이다. 왜냐하면, 제10조 인간의 존엄성과 가치는 이념인 동시에 구체적 권리이다.→개별 기본권에서 보호하지 않더라도 인간의 존엄성과 가치에 관한 것이라면 직접 제10조를 근거로 들어 헌법소원 제기 가능→별도로 제37조 제1항처럼 개별 기본권이 보호하지 않는 영역에 대해 따로 언급할 필요X→제37조 제1항은 권리 창설적 규정이 아니라 권리 선언적 확인규정이다.

*헌법 제10조와 헌법 제37조 제2항과의 관계

개별 기본권의 보호영역O→개별기본권의 핵심영역=본질적 내용(개별 기본권의 특수성을 우선 고려)

개별 기본권의 보호영역X→제10조 인간의 존엄성과 가치를 직접 주장=본질적 내용(더 이상 핵심영역이라 할 것이 없으므로)

행복추구권

안락하고 만족스러운 삶을 추구할 적극적 권리와 고통과 불쾌감이 없는 상태를 추구할 소극적 권리를 포함

행복추구권은 구체적 권리인가?

부정설

긍정설(다수설, 헌법재판소) : 행복추구권→인격발현권+일반적 행동의 자유

인간의 존엄성과 가치, 행복추구권의 주체?

학설 : 자연인→인격권→따라서 법인격은 인격권에서 말하는 인격이 아니므로 주체성 없다.

판례 : 자연인+법인 법인도 법인격 있다→인격권, 인격발현권, 일반행동의 자유

헌법재판소 판례 : 인간의 존엄과 가치+행복추구권→자기결정(=선택)권 도출

*자기결정권-자기 운명 결정권(→성적 자기결정권)

-하기 싫은 일을 강요당하지 아니할 권리

-마시고 싶은 물을 자유롭게 선택할 권리

-사적 자치권

-위험한 생활방식으로 살아갈 권리

-좌석 안전띠를 매지 않고 운전할 자유

-소비자가 물품 및 용역의 구입, 사용에 있어서 거래의 상대방, 구입장소, 가격 등을 자유로이 선택할 권리

행복추구의 적용순위 : 보충적 보장설(다수설, 판례)→개별적 기본권의 공동화 방지+행복추구권에의 안일한 도피 방지

평등권

헌법 제11조(평등권, 특수계급제도의 부인, 영전의 효력)

①모든 국민은 법 앞에 평등하다. 누구든지 성별, 종교 또는 사회적 신분에 의하여 정치적, 경제적, 사회적, 문화적 생활의 모든 영역에 있어서 차별을 받지 아니한다.

②사회적 특수계급의 제도는 인정되지 아니하며, 어떠한 형태로도 이를 창설할 수 없다.

③훈장 등의 영전은 이를 받는 자에게만 효력이 있고, 어떠한 특권도 이에 따르지 아니한다.

평등원칙 : 우리 헌법의 최고원리. 국민의 기본권 중의 기본권. 입법ㆍ사법ㆍ행정에 있어 따라야 할 기준이자 주관적 공권이다. 평등한 대우를 요구할 권리이며 합리적 이유 없이 불평등한 대우를 받지 않을 권리이다.

평등권의 특징 : ‘평등권은 생활의 모든 영역을 보호 한다.’는 말의 양면성→1)평등권은 특정한 보호영역을 가지지 않는다. 2)(적극적, 특정)보호영역이 없다.

1)→국가의 작위에 의한 ‘합리적 이유 없는 차별’에 대해 평등권 침해 주장 가능

2)→보호의무(=작위의무) 없다.→부작위에 대한 책임 없다.→국가의 부작위에 의한 평등권 침해 문제는 원칙적으로 없다.

따라서 평등권은 적극적으로 국가의 작위를 요구하는 청구권이 아니다.

*위법 앞에 평등은 없다. 위법 앞에 신뢰는 있다.

평등원칙의 내용 : 절대적 평등X, 상대적 평등O. 합리적 이유 없는 차별을 받지 아니할 권리. 즉, 같은 것은 같게 다른 것은 다르게 원칙.

→합리적 이유 있는 차별, 즉 합리적 차별은 인정O

→합리적 차별인지 판단 기준

1)자의금지원칙 : 완화된 심사방식(입법형성의 자유가 넓은 영역에 적용) : 법규정의 의미, 목적을 고려하여 두 개의 비교집단의 동일성 판단→동일성 있는데 다르게 취급했거나 동일성 없는데 같게 취급했다면, 그러한 취급의 근거가 자의적인지 여부 판단→외관상 합리적 이유가 없다는 것이 명백한 경우에만 자의금지원칙적용

2)비례원칙 : 엄격한 심사방식(입법형성의 자유가 좁은 영역에 적용) : 자의금지원칙에 반하지 않는 합리적 차별이라 하더라도→수단의 적합성, 수단의 필요성, 수단의 상당성을 고려하여 판단

*합리적 이유 없는 법률에 의한 특권부여는 부정되나, 헌법에 의한 특권부여나 기본권제한은 인정된다.

tag : 행복추구권, 평등권, 인간의 존엄성, 포괄적 기본권

헌법 총칙

2009-08-04T10:50:13Z

Ⅰ헌법총칙

헌법 제 10조 (인간의 존엄성과 기본적 인권의 보장)

기본권관 : 기본권을 보는 시각, 관점

ex)통합주의 헙법관→기본권은 사회구성원이 동화, 통합되어가는 과정에서 구성원 간에 합의된 가치체계이다.→주관적 공권성+객관적 질서성(양면성)→원칙은 1)기본권 포기 불가 : 기본권의 본질적 내용 포기 불가. 개별 기본권의 전부 포기 불가. 다만 특정한 기본권의 특정한 행사만 포기 가능. 2)내재적 한계 이론 : 타인의 권리를 침해하지 않는 범위 내에서만 기본권 행사 가능.

기본권 주체 : 국민, 외국인, 사법인. 단 외국인의 기본권주체성은 몇몇 영역에서 제약된다.(ex : 참정권, 사회적 기본권)

1)기본권 보유능력 : 국민이라면 예외 없이, 기본권 보유능력을 가진다. 따라서 태아나 수형자도 기본권 보유능력자이다.

2)기본권 행사능력 : 기본권 보유능력자가 ‘독립적으로’ 자신의 책임 하에 기본권을 유효하게 행사할 수 있는 능력. 기본권 행사능력은 입법을 통해 제한 가능하다. (ex : 헌법에 의한 직접 제한=대통령의 피선거권은 만40세 이상 되는 자에게만 있다, 법률에 의한 제한=국회의원ㆍ지자체장ㆍ지방의원의 피선거권은 만25세 이상 되는 자에게만 있다.)

*사법인 : ‘법인 구성원의 이익 구제설’에 따라 기본권 주체성은 인정이 되나, 모든 기본권의 주체가 되는 것은 아니다.

→사법인의 기본권 주체성을 제한하는 기준에 관한 이론=법인 기준설 : 법인의 목적, 기능에 따라 향유할 수 있는 기본권이 제한된다. ex : 종교단체 ; 종교의 자유, 대학 ; 학문의 자유, 언론기관 ; 출판의 자유

*공법인의 기본권 주체성 : 원칙은 인정되지 않는다. 공법인은 기본권의 수범자이자 객체이므로 주체가 될 수 없다. 다만, 1)공법인이 사법인성도 가지고 있는 경우와, 2)국가가 일정한 기본권 실현에 이바지하기 위해 설치한 공법인(ex : 한국방송공사 ; 언론의 자유실현을 위해 설치된 공법인으로서 언론의 자유에 관한 기본권 주체성이 인정된다.)은, 그 범위 내에서 제한적으로 기본권 주체성이 인정된다.

기본권의 효력 : 원칙은 대국가적 효력만 인정된다. 따라서 국가기관이 사인으로서 행하는 활동(국고작용)에는 원칙적으로 기본권의 대국가적 효력 없다.

1)대국가적 효력 : 기본권이 직접적으로 국가권력(=공권력)을 구속하는 효력

2)대사인적 효력 : 기본권이 사인 간에 미치는 힘. 원칙은 인정 불가→예외적 인정 필요성 : 1)행정사법관계(형식:사법+실질:행정)→경우에 따라 사법관계에서도 국가권력을 구속할 필요 있다. 2)사인 간에도 힘의 불균등으로 일방의 권리 침해가 중대한 경우 기본권의 대사인적 효력을 인정할 필요 있다.

*기본권의 대사인적 효력 긍정론의 근거

-공법과 사법 구별의 상대화

-사회적 법치국가

-사회국가 원리

-기본권의 객관적 질서성

-국가의 기본권 보호의무

-헌법의 최고 규범성

*기본권의 대사인적 효력에 관한 학설

→효력 부정설 : 사법관계에 공법인 ‘헌법’이 개입할 수 없다.(사적자치의 원칙)

→효력 긍정설 1)직접 효력설 : 기본권은 공권력에 대한 주관적 공권(대국가적 효력)

기본권은 사인에 대한 주관적 사권(대사인적 효력)

2)간접 효력설 : 기본권은 국가에 대한 방어권(주관적 공권=대국가적 효력)

기본권은 객관적 가치질서(대사인적 효력)

1)직접 효력설에 따르면, 사법관계에서도 다른 법의 매개 없이 직접 헌법원리에 입각하여 기본권 주장 가능하나, 2)간접 효력설에 따르면 사법관계에서는 사법의 일반원칙(신의칙, 권남칙)을 매개로 하여 간접적으로 기본권 주장 가능.

기본권 충돌과 해결

기본권 충돌 : 복수의 기본권 주체가 상호 충돌하는 기본권을 국가에 대해 주장하는 경우

법익형량의 원칙

1)전제 : 타인의 기본권을 침해하지 않는 범위 내에서만 기본권은 보호를 받을 수 있다.(=내재적 한계)+기본권 상호간에 일정한 위계질서가 존재한다.

2)법익형량의 원칙 : 기본권 충돌 시, 기본권들의 법익을 비교하여 법익이 더 큰 기본권을 우선시 한다.

기본권 충돌시 해결 절차

1)유사충돌과 기본권 충돌을 구분한다.→유사충돌이면 기본권 보호 받지 못한다.

2)진정기본권 충돌이라면→규범조화적 해석→상충하는 기본권 모두가 최대한으로 효력을 나타낼 수 있는 조화의 방법을 마련한다.

3)규범조화적 해석이 불가하다면→이익형량의 원칙에 따른다.

4)법익이 더 큰 기본권을 우선시 할 때, 나머지 기본권을 침해하는 것이 불가피한데, 이 때 기본권 침해가 수인가능성을 넘어선다면 기본권 침해는 불가능하다.(수인한도론 : 예측가능성+회피가능성=법익형량의 한계)

기본권의 (국가에 의한)제한과 보장

기본권의 보호영역 : 헌법 기본권 조항에서 보호되는 일정한 생활영역

ex : 직업의 자유(기본권)→‘직업’이라는 생활영역은 ‘기본권 보호영역’이다.

기본권 제한과 기본권 침해

1)기본권 제한 : 특별한 사유에 의해, 공권력이 원인이 되어 기본권이 제한되는 것→인정O

2)기본권 침해 : 기본권 제한의 정도가 과도하여, 헌법상 기본권 제한의 ‘한계’를 벗어난 경우→인정X *기본권 제한의 한계 : 형식상 한계(법률유보), 과잉금지의 원칙, 본질적 내용 침해 금지의 원칙

기본권 침해 여부 판단 과정

1)기본권 보호 영역인가?→X→기본권 침해 아니다.

2)기본권 보호 영역이라면, 기본권 제한의 한계를 넘었는가?→X→기본권 침해 아니다.

→O→기본권 침해

헌법재판소 판례상 기본권 보호영역

-음란한 표현은 헌법 제21조 제1항의 언론, 풀판의 자유에서 보호되지 않으나, 저속한 표현은 보호된다.

-좌석안전띠를 매지 않을 자유는 ‘행복추구권’에서는 보호되나, ‘양심의 자유’나 ‘사생활의 비밀과 자유’에서는 보호되지 않는다.

-‘무국적자가 될 자유’는 ‘거주, 이전의 자유’에서 보호되지 않는다.

-음주측정요구에 대한 거부는 ‘양심의 자유’에서 보호되지 않는다.

-종교의 자유에는 선교의 자유가 포함되고, 선교의 자유에는 다른 종교를 비판하거나 다른 종교의 신자에 대하여 개종을 권고하는 자유도 포함된다.

-‘대학의 계속적 존립’은 ‘대학의 자율성’에서 보호되지 않는다.(세무대학 사례)

-대학생의 아르바이트는 ‘직업의 자유’에서 보호된다.

기본권의 내재적 한계(=기본권의 객관적 질서성)

외부로부터 기본권을 제약하는 것이 아니라 기본권 자체에서 제한된다는 것을 의미

기본권의 내재적 한계와 기본권의 제한

기본권의 내재적 한계가 기본권의 보호영역(범위)을 확정지우는 문제라면, 기본권의 제한은 이미 확정된 기본권 보호영역을 전제로 하여 기본권 영역에 대한 보호를 축소시키는 것을 의미한다.

내용 : 기본권은 타인의 명예나 구너리 또는 공중도덕이나 사회윤리를 침해하지 않는 범위 내에서만 보호 된다.

기본권 제한 방법

1)일반적 헌법유보 : 대한민국 헌법에는 없다.

2)개별적 헌법유보 : 언론 출판의 자유(제21조 제4항)→타인 명예, 권리, 공중도덕, 사회윤리 침해금지

재산권(제23조 제2항)→공공복리에 적합하도록

국가배상청구권(제29조 제2항)→군인, 군무원, 경찰공무원이 직무수행과 관련하여 받은 침해에 대한 국가배상청구권 인정X

노동3권(제33조 제2항)→공무원의 원칙적 노동3권 배제

정당의 활동과 목적(제8조 제4항)→민주적 기본질서에 맞도록

3)일반적 법률유보 : 제37조 제2항→국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장, 질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며,~

4)개별적 법률유보 : 제12조 제1항→모든 국민은 신체의 자유를 가진다. 누구든지 법률에 의하지 아니하고는 체포, 구속, 압수, 수색 또는 심문을 받지 아니하며, 법률과 적법한 절차에 의하지 아니하고는 처벌, 보안처분 또는 강제노역을 받지 아니한다.→법률에 의하여 체포, 구속, 압수, 수색 또는 심문(=신체의 자유 제한)이 가능하며, 법률과 적법한 절차에 의할 경우 처벌, 보안처분 또는 강제노역(=신체의 자유 제한)을 부과할 수 있다.

헌법 제37조 제2항

국민의 모든 자유와 권리는 1)국가안전보장, 2)질서유지 또는 3)공공복리를 위하여 4)필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있으며, 5)제한하는 경우에도 자유와 권리의 본질적인 내용을 침해할 수 없다.

1)국가안전보장 : 국가 외부로부터의 국가의 존립과 안전 ex : 국가의 독립, 영토의 보전, 국가기관의 유지

2)질서유지 : 국가 내부에 있어서의 국가의 존립과 안전 ex : 경찰작용

3)공공복리 : 국가 구성원 전체를 위한 행복과 이익

4)과잉금지의 원칙 : 광의의 비례원칙. 목적의 정당성, 수단의 적합성, 수단의 필요성(=최소침해의 원칙), 수단의 균형성(공익과 사익의 이익형량)

5)본질적 내용 침해 금지의 원칙 : 과잉금지의 원칙에 반하지 않더라도 기본권의 본질적 내용을 침해할 경우에는 기본권 제한은 불가. 과잉금지원칙의 한계.

*본질적 내용→1)인간의 존엄성설 2)핵심영역설(헌법재판소) : 공권력에 의한 기본권 제한으로 기본권의 핵심영역이 손상되거나 그 실체의 온전성을 상실하는 경우, 본질적 내용이 침해되었다고 본다.

*특별권력관계 이론

특별권력관계 : 사법심사의 대상으로 삼을 수 없다.

→특별행정법관계 : 관계의 객체에게 일반행정법관계와는 다른 제약이 있을 수 있으나 원칙적으로 특별행정법관계도 사법심사의 대상은 된다.

특별행정법 관계=기본관계+경영수행관계→기본관계(ex : 공무원의 임명, 국공립대학생의 입학ㆍ퇴학, 군인의 입대ㆍ제대)는 전면적 사법심사의 대상이 되나, 경영수행관계(ex : 공무원에 대한 직무명령, 국공립 대학의 과제물 부과ㆍ시험평가)는 사법심사의 대상이 되나 제약이 있다.

기본권 침해와 구제

1)입법기관에 의한 기본권 침해 : 입법부작위에 의한 기본권 침해

진정 입법부작위 : 헌법의 수권이 있음에도 입법 부작위한 경우→헌법소원제기 가능

부진정 입법부작위 : 입법은 하였으나 기본권보장을 위한 법규정의내용, 범위, 절차 등이 불완젅하여 기본권이 침해되는 경우→헌법소원제기 불가

2)집행기관에 의한 기본권 침해

위헌인 법률의 집행에 의한 기본권 침해→행정소송→대법원의 위헌법률심판제청→위헌판결→법적 근거 없는 행정작용→무효→손해배상청구소송

법률은 적법하나 그 해석과 집행이 위법한 경우→행정소송, 손해배상청구소송

3)사법기관에 의한 기본권 침해

공정하고 신속한 재판을 받을 권리 침해

법률의 잘못된 해석 : 재판은 원칙적으로 헌법소원의 대상 아니다. 다만, 헌법재판소가 위헌이라고 결정한 법률을 적용한 재판은 예외적으로 헌법소원 대상 된다.

대법원 규칙의 기본권 침해(=일종의 입법기관으로서의 기본권 침해)

tag : 헌법, 기본권론, 헌법 총칙, 기본권 충돌과 해결, 기본권 제한, 기본권 침해와 구제

스물 세 살

2009-07-19T20:14:35Z

나이를 먹는다는 것은 생물학적인 것만을 의미하는 것은 아닙니다.

피부는 쳐지고 머리는 굳고 조금만 뛰어도 숨이 차는 것이 나이 듦의 전체라면 슬픈일이죠.

하지만 대부분의 사람들이 매년 생일이 돌아오고 한 살 더 먹으면 웃으며 생일축하 노래를 부를지언정, 울지는 않습니다. 나이 드는 게 좋은 면도 있다는 반증이겠죠. (설마 생일 선물 받고 좋다할 나이는 이미 지났겠죠?...)

나이를 먹으면 어제보다는 오늘, 오늘보다는 내일 더 성숙해진 나 자신을 발견할 수 있을 것이라는 막연한 기대감이 있습니다.

스물 세 살 밖에 안되었지만, 고등학교 때는 막연한 그런 기대를 가지고 살았습니다.

정말 '막연한' 기대가 맞더군요. 나와 의견이 다른 사람과 직접 부딪힐 때, 그 사람의 의견을 들어보고 취할 것은 취하고 논할 것은 논하는 자세가 몸이 생기지 않더라 이겁니다.

평소에는 그러한 생각을 하고 있다가도 막상 상황이 여의치 않게 되면, 가장 먼저 드는 생각은 상대방이 남녀노소인지를 불문하고 '어? 이것봐라? 지금 내 말에 토를 다네?'였으니까요.

이런 자세를 가지고 살다가 스물 세 살이 되던 해 처음으로 스스로를 다그쳤던 일이 있었습니다.

학교에서 동아리 회장을 하고 있던 저는 어느 날 저의 동아리를 지도해주시는 교수님을 만났습니다. 한참 의욕만 앞선던 처지였던지라...무작정 찾아가서 '이것 좀 해주십시오.'라고 난대 없이 부탁을 드렸습니다. 물론 부탁한 내용은 그리 어려운 것이 아니었습니다. 하지만 교수님의 저의 태도에 자못 심통이 나셨더군요.

'내가 수 십년간 교수 생활을 하면서 너 같이 경우 없는 학생은 처음이다.'

ㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎㅎ

그 말을 듣고 순간 정신이 아찔해지고 얼굴이 붉으락 푸르락 해졌습니다. 갖은 비난을 해댔습니다. 물론 속으로 말이죠.

'역시 나이 많으신 분들은 절차를 너무 따지고 예의를 너무 따진다. 이러니 나라가 안바뀌지. 내가 무슨 큰 잘못을 저질렀다고 이렇게 인격적으로 모독하는가. 교수가 됐으면 제자가 작은 잘못을 했더라도 잘 타일러서 다음부터 그러지 않게 하면 되지 끝까지 지지 않으려고 그러나'라고 말이죠.

나름 스스로가 성숙하다 생각했던 저는 그 날 이후로 그게 아니었다는 것을 느꼈습니다. 이것은 그 날 교수님과 저의 사이에 있었던 일의 잘잘못이 결국 스스로에게 있었다는 것을 인정해서 하는 말이 아닙니다. 사건의 내용과 결말이 어떠했던 간에, 어쨌든 외형상 상대방을 대했던 저의 태도는 결코 현명하지 못했다는 것을 인정하는 것이죠.

평소에 얕고 작게 살았다가 어느 순간부터 바로 군자처럼 넓게 살아가는 것은 어려운 것인가 봅니다.

수사권 독립

2009-07-07T07:06:17Z

'수사권 독립'이 맞냐 '수사권 조정'이 맞냐에 대해 이견이 많습니다.

수사권 독립이 맞습니다.

굳이 조정이 아닌 독립이라는 말을 쓴 이유는 원래 있던 것을 되찾는 것이기 때문입니다. 여기서 '원래 있던'이라는 것은 우리나라의 경우, 경찰에게 애초에 수사권이 있었는데 빼앗겼다는 의미가 아니고, 경찰에게 수사권이 있어야 마땅했음에도 현실적 여건이 그러하지 못하여 임시적으로 수사권을 검찰에 독점시켰던 것이라는 의미입니다.

많은 분들도 아시다시피, 형사소송법을 제정할 당시 제헌국회 속기록을 보면, 원칙은 경찰에 수사권을 인정해야 한다는 엄상섭의원의 발언이 있으며, 이에 더하여 당시 검찰총장까지도 이 견해에 동의하고 있다는 것을 알 수 있습니다. 다만 그들은 현실적으로 경찰에 수사권을 인정해주기에는 시기상조라는 견해를 펴 일단은 검찰의 수사권 독접을 인정하고 법제화하기에 이른 것입니다.

세상의 일들은 의외로 상식 수준에서 쉽게 해결되기도 합니다.

이 사안에 대해서도 검찰과 경찰의 이권 경쟁을 떠나서 상식의 수준에서 생각해봅시다.

수사를 '범죄의 혐의를 명백히 하여 공소를 제기하거나 유지하기 위하여, 즉 재판을 준비하기 위하여 수사기관이 하는 활동'이라고 정의할 때, 순간적으로 우리에게 드는 '수사기관'으로서의 이미지는 어떤 존재입니까?

바로 경찰입니다.

'이미지'라는 것이 이성적이지 않게 느껴질 수도 있습니다. 물론 이성보다는 감성쪽에 가까운 단어입니다. 그러나 이 이미지라는 것은 쉽게 형성되는 것이 아니라 사회를 통해 보고 듣고 느낀 것들이 총체적으로 상호 영향을 주고 받아 개인에게 형성된 형상입니다. 따라서 단적으로 '이러이러하니 이러하다.'라는 식의 이성적 판단보다 '정확히 꼭 집어 말하기는 힘들지만 그냥 그런 느낌이 든다.'라는 식의 감성적 판단이 타인을 설득하는 힘은 작더라도 당해 이미지를 가지고 있는 본인에 대한 힘은 크다 할 것입니다.

수사기관으로서의 이미지로 경찰이 떠오르는 데는 다 이유가 있습니다. 멘탈리스트, CSI같은 드라마나 영화, 명탐정 코난, 소년탐정 김전일, 데쓰노트 같은 만화 어디를 보아도 수사관으로 등장하는 것은 경찰이나 탐정이지 결코 검사가 아니기 때문입니다.

맞습니다. 평소 우리가 가지고 있는 이미지가 곧 상식입니다. 경찰은 수사기관이며, 검찰은 소추기관입니다. 각자가 자신의 영역에서 전문조직으로서 자신의 역할을 다해야 하는 것입니다.

여러 여론 조사 결과 수사권 독립 필요성에 대해서는 대다수 국민들이 공감을 하고 있습니다. 그런데 왜 아직까지 수사권 독립이 되지 못하는 걸까요? 그것의 답은 간단합니다. <시기상조론>

아직도 경찰은 독립하여 수사의 주체가 되기에는 실력이 부족하다....

문득 소설가 김유정님의 단편작 <봄봄>이 생각납니다. 다들 입시공부하신다고 한번쯤은 이 글을 읽어보셨을 겁니다. 주인공 '나'가 '점순이'를 아내로 맞이하기 위해 오랜기간동안 '장인'이 시키는 데로 일만하다가 끝까지 장인이 결혼을 시켜주지 않자, 장인의 부랄까지 냅다 차버리는 줄거리를 가진 우수꽝스러운 소설입니다. 필자도 이 글을 읽고 피식 웃었던 때가 생각나네요.

지금 수사권 독립 문제가 딱 그 우수꽝스러운 꼴입니다. 대한민국이 일본에게서 독립한지 반백년이 지났는데 아직도 시기상조라니요...

가끔 뉴스에서 터지는 일련의 사건들 - 경찰의 무자비한 시위진압, 의혹이 풀리지 않는 사건들 - 을 보고 시기상조론을 오늘날까지도 줄기차게 외치시는 분들이 있습니다.

그러나 만약 경찰의 시위진압이 잘못된 방법에 의한 것이라면 그것을 고치면 될 것이지 경찰의 수사권 독립과 묶어서 생각하는 것은 이해가 되지 않습니다.

의혹이 풀리지 않는 사건들을 들어 수사권 독립을 반대하는 것은 더욱 말이 안됩니다. 수사권이 경찰에 주어진다면, 이를 근거로 수사에 문제가 있다면 경찰에 책임을 물을 수 있게 되고, 그 결과 경찰은 현재보다 더욱 책임 있는 수사를 하게 될 것입니다. 당연히 수사의 질도 높아지겠죠.

경찰의 수사권을 보장해주기 위해서는

1. 수사 개시권

1. 수사 진행권

여기서 더 나아가

1. 강제수사영장청구권

이 경찰에게 보장되어야 합니다.

tag : 수사권 독립

국가의 권위

2009-07-07T06:19:48Z

국가의 권위가 땅에 떨어졌습니다.

국가 공권력을 쉽게 보는 경향이 있습니다.

특히 그것은 위험스럽게도 젋은 나이 계층에서 뚜렷하게 관찰되는 것 같습니다. 매우 위험합니다.

오해하지 마십쇼. 이 글을 쓰는 필자도 20대 초반의 청년이며, 50대 기성세대분들의 입장에서는 조금은 급진적이다하고 여길만한 사상도 가지고 있습니다.

하지만 그런 필자조차도 요즘의 모습은 위험하다는 생각이 듭니다.

국가는 통치 체제입니다. 대통령이라는 국가의 원수를 정점으로 일정한 통치력에 따라서 모든 시스템이 돌아갑니다.

이 통치력은 다른 말로 하면 제도입니다.

따라서 통치력이 미친다 함은 제도권 안에서 살아간다는 것입니다.

'제도권 안에서 살아간다.'라고 하니까 어떤 울타리 안에 갇혀 사는 듯한 느낌을 받을 수 있으나 이는 결코 자유의 제약이 아닙니다. 사회 전체의 자유의 총 합을 최대한으로 보장하기 위해 등장한 것이 국가라는 울타리입니다.

홉스가 말했듯이 자연상태에서는 '만인에 대한 만인의 투쟁'밖에 없습니다. 양들은 울타리 밖으로 나가고 싶어하지만 울타리 밖으로 나가는 순간 이리, 늑대와 마주하게 됩니다.

자유를 혼돈과 혼란하지 마십시오. 혼돈 속에서 약자는 보호 가능성을 떠나 생존 가능성이 없습니다.

우리의 입장에서는 국가를 통해 국가의 주인으로서 살아가는 것이 훨씬 현명한 것입니다. 따라서 과거 수많은 역사에서 나왔듯 만민이 빈곤에 떨고 독재자가 민중을 핍박하여 세상이 혼돈보다 더한 상태에 도달하여 나라를 뒤엎기에 이르게 된 것이 아닌 이상은 함부로 국가의 권위를 짚밟는 행위를 해서는 안됩니다.

아무리 잘못해도 우리가 뽑은 대통령입니다. 따라서 대통령은 국민 개개인의 대리인입니다. 그를 욕하는 것은 국민 스스로가 자신을 욕하는 것과 다를 바가 없습니다.

지금과 같은 사회 분위기가 계속 된다면, 우리 젊은 계층이 훗날 나라의 허리가 되었을 때, 지금 보다 더 이 나라를 이끌어가기 힘들게 될 것입니다.

공산주의 사회를 원하십니까? 그게 아니면 극단적으로 부르주아 계층만을 위한 왜곡된 사회를 원하십니까?

두 질문에 대해 모두 다 No를 말하셨다면, 대답은 하나입니다. '정도의 차이는 있으나 두 이념을 조화시켜야 한다.'

조화는 통합입니다. 지금처럼 자신의 입맛에 맞지 않다고 해서 무작정 들고 일어나는 것은 '극단적'인 방법입니다. '극단적'인 수단으로 '조화'를 도모하고자 하는 것은 어불성설입니다. 진정한 통합과 조화로운 사회를 원한다면, 우리는 대화와 타협으로 나아가야 합니다.

그런 점에서 우리는 최소한의 국가의 권위도 보장해 주어야 합니다. 신뢰하고 인정해주어야 합니다. 그러다가도 나라가 너무 오른쪽으로 치우친다면 따끔한 언질을 해야 합니다. 그럼으로써 우리는 중도에서 결코 쉽게 좌로 혹은 우로 흔들리지 않는 '당당한 국가의 주인'이라는 사실을 세계에 드러내야 합니다.

김수영 시인의 '어느 날 고궁을 나오며'라는 시의 한 구절이 생각 납니다.

'...모래야 나는 얼마큼 적으냐 바람아 먼지야 풀아 난 얼마큼 적으냐 정말 얼마큼 적으냐.......'

우리가 모래알보다 크다는 것을 보여주는 것은, 다른 게 아닙니다. 불의를 보았을 때는 반드시 그것을 고치도록 용기있게 나서고, 그렇지 않은 경우에야 몸을 웅크리고 사회의 혼란을 막는 것입니다. '나설 때와 물러설 때를 아는 것' 그것이 바로 선진 국민의 자세 아니겠습니까.

tag : 국가의 권위

경찰공무원의 어려움

2009-07-07T05:27:22Z

이상과 현실의 차이가 있습니다.

피의자 인권 보호는 이상입니다.

수사기관의 실체진실 발견의 노력은 현실입니다.

대부분의 경우 한 조직의 목표는 이상을 따르게 되며, 이상과 현실의 차이를 좁히는 것이 조직이 나아가야 할 길입니다.

그러나

실현불가능한 이상을 위해 현실만을 일방적으로 배척하는 것은 옳지 못합니다.

현실이 이상을 따르려고 노력하는 만큼 이상의 기준도 실현가능한 수준으로 낮춰져야 합니다.

이것은 논리로 해결되기 어려운 문제입니다.

이미 제도적으로는 피의자의 인권보장을 위한 수단들이 마련되어 있고,

경찰관서 건물 내에는 각종 CCTV와 녹음시설이 구비되어 있습니다.

물론 아직 개선의 여지는 있지만 그것은 세세한 것에 불과합니다.

따라서 제도권 안에서 신사적인 방법으로 문제를 해결할 가능성은 언제나 많습니다.

그런데

한 밤 중에 술을 먹고 제정신이 아닌 사람이 국가 공권력의 상징인 경찰서에 와서 고래고래 고함을 지르고 약 한 시간 가량 밤새 고생하시는 경찰분들에게 욕을 해대는 상황에서, 경찰공무원에게만 무조건적인 인내와 친절을 요구하는 것은 어떻게 받아들여야 하는 것입니까.

이러한 모욕을 참아내는 것은 고문과 다름 없습니다.

혹자는 말할것입니다.

그래도 국민의 녹을 먹는 공무원인데..

대한민국에서 그 정도 고생은 당연히 해야 하는 것 아니냐..

경찰공무원은 일반 시청 등지에서 근무하는 공무원들과는 다릅니다. 이것은 경찰공무원들의 숙명이기도 합니다. 일반 공무원들은 국민들을 대상으로 수익적 서비스를 제공하는 반면, 경찰공무원들은 공공의 안녕과 질서를 위해 특정 개인에게 침익적 서비스를 제공 할 수밖에 없는 존재입니다. 경찰의 존재 필요성에 찬성하는 사람들도 당장 자신이 교통 신호를 위반하다가 경찰에게 단속되면 반사적으로 인상을 찌푸리기 쉽습니다. 따라서 경찰은 항상 웃는 얼굴보다는 찡그린 얼굴을 하고 있는 국민들을 만나기 쉬우며, 그에 따라 상당한 스트레스에서 살아가게 됩니다.

퇴직후 5년 내 사망률 1위가 경찰공무원입니다.

스트레스로 인한 줄담배, 과음에 의해 폐암, 위암 등으로 돌아가시는 경찰공무원분들도 많습니다.

이래도 그네들이 하는 목소리가 단순한 엄살로만 들리십니까...

tag : 경찰의 어려움