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헌재, 비난에서 벗어날 수 없다

2009-11-05T13:56:56Z

앞의 "헌재, 결정주문 선택 잘못했다" 라는 글은 결정선고 당시 결정주문을 정확히 입수하지 않은 상태에서 쓴 것이었다. 헌재에서 결정문을 공개하였기에 정확한 결정주문을 아래에 옮긴다.:

1. 청구인들의 피청구인 국회부의장에 대한 심판청구를 모두 각하한다.
2. 피청구인 국회의장이 2009. 7. 22. 15:35경 개의된 제283회 국회임시회 제2차 본회의에서 ‘신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률 전부개정법률안’의 가결을 선포한 행위 및 ‘방송법 일부개정법률안’의 가결을 선포한 행위는 청구인들의 법률안 심의․표결권을 침해한 것이다.
3. 청구인들의 피청구인 국회의장에 대한 ‘인터넷멀티미디어 방송사업법 일부개정법률안’ 및 ‘금융지주회사법 일부개정법률안’의 각 가결선포행위로 인한 권한침해확인청구를 모두 기각한다.
4. 청구인들의 피청구인 국회의장에 대한 ‘신문 등의 자유와 기능보장에 관한 법률 전부개정법률안’, ‘방송법 일부개정법률안’, ‘인터넷멀티미디어 방송사업법 일부개정법률안’ 및 ‘금융지주회사법 일부개정법률안’의 각 가결선포행위에 관한 무효확인 청구를 모두 기각한다.

결정문 전문(全文)은 아래 링크를 참고하기 바란다.

2009헌라8(미디어법,권한쟁의사건).hwp

결정주문만을 놓고 보면, 헌재는 나름대로 비난을 피해가기 위한 철저한 대비를 한 것으로 볼 수 있다. 왜냐 하면 "국회의장의 법률안 가결선포행위는 청구인들의 법률안 심의.표결권을 침해"한 것이고, 나머지 각 가결선포행위로 인한 "권한침해확인 청구는 기각"했기 때문이다.

헌법재판소의 결정은 주문으로 말한다. 물론 법원이든 헌재든 모든 재판에서, 법관은 판결로써 말하도록 되어 있다. 다양한 분쟁의 결과를 어떠한 심리과정을 거쳤든 명쾌하게 성패만을 알려주는 것이 또다른 분쟁의 불씨를 방지하는 것이기 때문이다.

그러나 정치판단도 함께 할 수밖에 없는 숙명을 타고 난 헌법재판소로서는 단순히 결정주문만으로, 즉 기각 주문만으로 면책된다고 생각하는 것은 대단히 안이한 생각이다. 헌법재판소법 제36조제3항에 의하면, 심판에 관여한 재판관은 결정서에 의견을 표시하여야 한다. 다수의견에 동참하지 않는 한, 결론이 다른 것은 물론이고, 결론에 이르는 과정이나 결정주문에 대한 입장이 상이하면 이를 밝혀야 한다. 논리적 표현에 자신이 없다면 그저 다수의견에 뭍어가면 된다. 그렇지 않다면 자신의 의견을 밝히지 않으면 안되도록 되어 있는 것이다.

이처럼 재판관 개개인의 의견은 모두 밝혀놓고 사건 결정에서는 기각 주문을 선택한 경우에 그 청구부분은 비록 기각되었다 하더라도 헌재의 입장은 남을 수밖에 없다. 그 사건이 정치적으로 예민할수록 더욱 그렇다.

그래서 헌재가 아무리 언론에서 잘못 표현하고 있다며 억울하다 해도 그것을 나무라는 것은 별로 설득력이 없다. 마음은 다 밝혀놓고서는, "표결권한은 침해했고, 당해 법률안 무효확인은 기각"한 것인데, 이를 "표결권한을 침해했다 해 놓고, 당해 법률안은 유효란다!"며 희화화 하는 언론의 태도를 비난할 처지가 못된다. 모름지기 헌재로서는, 특히 '정치판단'을 하지 않을 수 없는 헌법재판소로서는, 이러한 상황까지도 예견했어야 했다. 안타까운 것이 바로 이 점이다.

헌재의 위 결정주문을 보고서도, 헌재의 결정주문 선택이 여전히 잘못되었다고 할 수밖에 없는 이유는 - 앞의 글에서도 밝힌 바 있지만 - 아래와 같다. 한 마디로 헌재는 헌재법 제66조를 스스로 잘못 적용한 것이다.

헌재법 제66조는 "① 헌법재판소는 심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 존부 또는 범위에 관하여 판단한다. ② 제1항의 경우에 헌법재판소는 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있고, 헌법재판소가 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정취지에 따른 처분을 하여야 한다."고 정하고 있다.

여기서 동법 제66조제1항의 취지는 곧, 헌재는 '권한의 존부 또는 범위'에 관하여 판단하는 것 그 자체로 충분하다는 것이다. 즉, 헌재는 우선적으로 '권한의 존부 또는 범위'에 대한 판단으로 그 임무를 다한 것으로 보아야 한다('권한의 존부 또는 범위'는 법리상 '권한침해 여부'와 같은 의미로 해석된다). 그리고 동법 제66조제2항은 앞의 권한침해 여부 판단을 한 후, "2차적으로" 더 필요한 때에는 그 권한침해의 원인이 된 처분을 취소 또는 무효확인하는 결정을 할 수 있다는 것이다(동조 제2항의 의미는 제1항의 결정이 인용된 경우에 비로소 그 필요성이 인정되는 것이다). 즉, 권한의 존부 또는 범위에 대한 결정이 이루어진 후, "필요하다면" 그 원인처분의 '취소'결정 또는 '무효확인'결정을 할 수 있는 것이다.

반면에 동조 제2항은, 권한침해 여부에 대한 결정이 이루어진 후, 그 원인처분의 하자가 중대하지 아니하여 '기각'하거나 '유효'하다는 결정을 할 수 있다는 것을 의미하는 것은 아니다. 즉, 청구인의 표결권한의 침해 결정을 하면서도 당해 사건을 기각하거나 그 원인행위인 법률안의 유효 판단을 하는 것은 그 자체로서 허용되지 않는 것이다.

이러한 이유 때문에 동조 제1항과 제2항은 그 표현도 달리 되어 있는 것이다. 즉, 제1항은 "권한의 존부 또는 범위에 관하여 판단한다."인 반면, 제2항은 "제1항의 경우에 ... 취소 또는 무효확인을 할 수 있다."로 정하고 있다. 제2항은 제1항의 판단으로 목적이 달성되면, 제2항의 취소 또는 무효확인은 하지 않을 것을 원칙으로 요청하고 있는 것이 입법취지인 것이다.

모든 재판관들이 이 점을 간과했고, 그래서 모두 제2항에 따라 뭔가 한 마디 해야 한다는 강박관념에 사로잡혀 불필요한 기각 주문을 내고 만 것이다.

따라서 이번 사건에서 헌법재판소가 선택해야 하는 주문은 아래의 것밖에 없었다. 더 이상의 선택을 해서는 안되는 것이었다. 이것이 앞에서 본 제66조제1항과 제2항의 입법취지에 따른 올바른 주문선택의 방법이다.

(제1안) 청구인의 국회에서의 "표결권을 침해하였다." 또는 "침해하지 아니하였다."
(제2안) 청구인의 국회에서의 "표결권을 침해하였다. 그 원인행위인 법률안을 취소 또는 무효확인한다."

그러나 헌재는, 위와 같이, 자의적인 판단하에 그 결정주문을 잘못 선택한 것이다.

"청구인의 법률안 심의.의결권을 침해하였다." 그런데 "당해 법률안은 (무효확인할 정도가 아니므로) 기각한다."

도무지 이해할 수가 없다.

이러니 김형오 의장이나 한나라당, 청와대에서는 이미 끝난 게임이라 하고, 야당에서는 국회에서 재입법 내지 재심의해야 한다고 한다.
정치권의 논란은 정치인들이 풀어나가야 할 일이지만, 헌재의 이같은 해석오류에 기한 책임은 어떻게 되돌릴 수 있을 것인가?

헌재 스스로 해명이 있어야 할 뿐 아니라, 앞으로 이런 일이 반복되어서도 안된다.
더군다나 뛰어난 헌법재판관들께서 이런 일이 있을 것임을 알고도 양측에 모두 일부의 만족감을 주기 위해서 그랬다면 더욱 심각한 일이다...

tag : 헌법재판소, 헌재, 권한쟁의, 언론법, 미디어법, 결정주문

헌법재판소, 결정주문 선택 잘못했다

2009-11-02T09:57:38Z

정치적 판단이니, 정치적 해석이니 하는 소리를 듣기 싫어 우리 헌법 및 헌법재판소법상의 근거 규정 그 자체를 놓고 해석해 보기로 했다. 사심 없이 냉정하게 살펴보기로 하자.

우리 헌법 제111조제1항제4호는 "국가기관 상호간, 국가기관과 지방자치단체간 및 지방자치단체 상호간의 권한쟁의심판"을 헌법재판소의 관장사항으로 정하고 있고, 이에 따라 헌법재판소법 제61조 내지 제67조에서 상세한 규정을 두고 있다.

특히 헌법재판소법 제66조는 "① 헌법재판소는 심판의 대상이 된 국가기관 또는 지방자치단체의 권한의 존부 또는 범위에 관하여 판단한다. ② 제1항의 경우에 헌법재판소는 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 취소하거나 그 무효를 확인할 수 있고, 헌법재판소가 부작위에 대한 심판청구를 인용하는 결정을 한 때에는 피청구인은 결정취지에 따른 처분을 하여야 한다."고 정하고 있다.

그런데 이번 미디어법 사건에서 헌법재판소는 근거법령에 반하는 결정을 함으로써 혼란을 초래하고 말았다.

즉, 헌법재판소는 '권한의 존부 또는 범위'에 관한 판단(이론적 논거는 생략하지만, 이는 해석상 '권한침해 여부'에 해당한다) 외에, 그 권한침해의 원인이 된 피청구인의 처분을 '취소결정' 또는 '무효확인결정'을 할 수 있다(부작위 부분은 논외로 한다)는 명문의 규정에 반하는 결정을 하여 스스로도 난해할 정도의 혼란을 초래했다.
헌법학자도, 법률가도 이해하기 힘든 결정을 하고 만 것이다.

헌법재판소의 결정에 대한 필자의 비판은, 헌재는 '권한의 존부 또는 범위'에 관하여 판단하는 것 그 자체로 충분하다는 규정이 존재한다는 사실 때문이다. 그것이 헌재법 제66조제1항의 취지이다. 다시 말하면, 헌법재판소는 우선적으로 '권한의 존부 또는 범위'에 대한 판단으로 그 임무를 다한 것으로 보아야 한다.

그렇다면 동조 제2항은 무슨 의미를 갖는가. 헌재법 제66조제2항은 앞의 판단(권한의 존부 또는 범위)을 한 후, "2차적으로" 더 필요한 때에는 그 권한침해의 원인이 된 처분을 취소 또는 무효확인하는 결정을 할 수 있음을 정하고 있다. 동조 제2항의 의미는 제1항의 결정이 인용된 경우에 비로소 그 필요성이 인정되는 것으로 이해되어야 한다.
즉, 권한의 존부 또는 범위에 대한 결정이 이루어진 후, "필요하다면" 그 원인처분의 '취소'결정 또는 '무효확인'결정을 할 수 있는 것이다.
그러나 이것이, 권한의 존부 또는 범위에 대한 결정이 이루어진 후, 그 원인처분의 하자가 중대하지 아니하여 '기각'하거나 '유효'하다는 결정을 할 수 있다는 것을 의미하는 것은 아니라고 보아야 한다.

따라서 이번 사건에서 헌법재판소는, 청구인의 국회에서의 "표결권한이 존재한다" 또는 "존재하지 아니한다"(범위는 논외로 한다)는 주문으로 그치거나(즉 표결권한의 침해 또는 비침해), 아니면 "표결권한이 존재한다. 그 원인행위인 법률안을 취소 또는 무효확인한다"는 형태의 주문만을 했어야 했다(즉, 1. 표결권한의 침해. 2. 법률안 취소/무효확인).
이것이 앞에서 본 제66조제1항과 제2항의 입법취지에 따른 올바른 주문선택의 방법이다.

여기서 "표결권한이 존재한다."(표결권한의 침해)고 하면서 법률안의 취소 또는 무효확인을 부정하거나(즉, 기각 또는 유효), "표결권한이 존재하지 아니한다."(표결권한의 비침해)는 주문을 채택하면서 법률안의 취소 또는 무효확인을 하는 것은 동조의 입법취지에 해당하지 않는다.

또한 표결권한을 침해한 것으로 판단한 때에는 - 법률안의 효력까지 적극적으로 선언하고자 하는 경우에는 - 법률안의 "취소/무효확인"만을 할 수 있다고 보아야 한다. 그러나 표결권한을 침해한 것으로 판단하면서도 법률안의 취소/무효확인을 부정하는 것은 허용되지 않는다.

뿐만 아니라 "표결권한의 존재" 즉 표결권한의 침해 결정을 하는 때에는 그 결정은 입법권자인 국회에 '재표결명령' 내지 '재입법명령'을 해야 함을 내포하는 것이고(국회에 의한 재입법이 이루어져야 함을 의미한다), 표결권한의 존재(표결권한의 침해) 결정과 함께 법률안의 취소/무효확인결정을 하는 때에는, 입법권자에게 그러한 재입법절차의 이행을 기대하기 어려운 때에 해당하여 부득이 헌법재판소가 직접 당해 원인행위인 법률안을 직접 취소/무효확인을 하는 것이다.

결론적으로 청구인의 표결권한의 존재 즉. 표결권한의 침해 결정을 하면서도 당해 사건을 기각하거나 그 원인행위인 법률안의 유효 판단을 하는 것은 그 자체로서 허용되지 않는 것이다.

헌법재판소는 자가당착적 판단을 해서는 안된다.

헌법재판소의 권력 눈치보기는 우리나라의 의회주의와 법치주의를 말살하는 결과를 초래한다. 이번 사건에서 헌법재판소는 스스로 국회의 입법절차에 대한 통제권한을 포기하고 말았다.
본회의장이 아닌 다른 곳에서 법안을 통과시키는 날치기는 치기어린 어린아이들의 장난에 불과한 것으로 만들고 말았다.

헌법재판소가 이렇게 한다면, 우리는 더 이상 누구에게 의지해야 하는가.

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보다 상세한 이론적 논의는 아래 문헌을 참고 바란다. 헌법재판소에서 오랜 재직경력을 가진 필자로서, 1989년 단행본으로 출간한 "권한쟁의심판제도에 관한 연구"(헌법재판연구 제9권)의 관련 부분을 참고 바란다.

tag : 헌법재판소, 권한쟁의, 방송법, 언론법, 미디어법

현행 주민소환법의 문제점

2009-09-02T00:15:41Z

제주특별자치도지사에 대한 주민소환이 투표 참여율의 저조로 무위로 끝났다.

저조한 투표 참여가 '투표 불참' 호소라는 투표권 불행사 선거운동에 의했든,

의혹이 일었던 몇 몇 관권선거에 의했든, 아니면 주민소환 활동에 대한 주민의 무관심과

그에 대한 불신에 의했든 - 그에 대하여는 사회학적 분석이 필요할 것이다 -

이번 주민소환 사건은 실패한 투표임에는 틀림이 없다.

혹자는 투표율이 너무 높다고 한다.

혹자는 소환투표 운동이 너무 엄격하게 제한받는다고 한다.

그러나 소환은 곧 선거에 의한 직무정지와 공직박탈로 이어진다는 점에서,

아무런 소환사유도 없이, 단순히 독선과 주민을 무시하는 안하무인격 행정집행을 이유로

주민으로부터 소환을 당한다는 것은 법리적으로 문제가 있다.

이는 현행 주민소환법의 결정적 위헌 사유에 해당한다.

헌법재판소가 현행 주민소환법을 위헌이 아니라고 판시했다.

그러나 헌재의 합헌 결정은 비록 현행법이 문제는 있지만, 위헌에까지 이르지는 않는다는

판단일 뿐이다.

헌재의 합헌 결정이 현행 주민소환법을 개정해서는 안된다는 것은 아니라는 것이다.

이 점에서, 문제 있는 주민소환법의 개정이 필요하며, 개정법이 위헌이라면 헌재는

그에 대해 위헌 여부를 또 다시 판단하면 된다는 것이다.

우리의 정치현실은 수많은 시행착오를 거치고 오랜 지방자치의 경험을 가진

"현재의" 서구 선진 제국(諸國)에 비할 수준이 못된다.

그것은 아직 우리에게 하나의 '모델'일 뿐 그 제도가 우리 현실에 그대로 적용할 수준이

아니라는 것이다.

우리는 아직 우리에게 맞는 지방자치의 완성을 위해 더 많은 비용을 지불해야 할 상황이다.

하남시장 사건도, 제주특별자치도지사 사건도, 그리고 시도하다가 그친 수많은 주민소환 운동 사례도,

이제는 제대로 된 주민소환법의 테두리 안에서 이루어져야 한다고 본다.

이제 무조건적인 주장에서 벗어나야 한다. 우리에게 가장 합당한 주민소환제가 어떠해야 하는지

진정으로 고민해야만 한다.

이것은 시민단체에게만 하는 얘기가 아니다. 정부도 합리적인 양보를 해야할 필요가 있다.

주민소환법은 우리 현실을 반영하여 다시 개정되어야 한다.

최근, (사)지방행정연구소의 '지방행정' 9월호에 쓴 글이다. 일독을 바란다.

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현행 주민소환법의 문제점

- 제주특별자치도지사 소환사례를 보며 -

Ⅰ. 서언

얼마 전 하남시장이 직무정지를 당했다가 투표자 수 미달로 간신히 되살아나더니, 이번에는 김태환 제주특별자치도지사가 10%인 소환서명요건이 충족되어 소환투표를 당하게 되었다. 제주 해군기지 건설이라는 국책사업을 진행함에 있어 도의회를 무시하고 비밀리에 MOU를 체결하였고 주민갈등 해결을 위한 노력을 기울이지 않은 것이 그 배경이었다.

오래전부터 주민소환제도의 도입 필요성을 주장하면서도 ‘현행 주민소환법’의 위헌성을 지적해온 필자는 최근의 소환사례는 국회의 입법상 하자와 헌법재판소의 무리한 정당화 결정으로 인한 당연한 귀결로 이해하고 있다. 과연 국회는 이 법을 제정하면서 충분한 논의와 고민을 하였는가? 그리고 헌법재판소는 이 법에 대한 헌법소원에서 무리한 판단이 없었는가? 선진 외국의 입법례에서 소환사유를 두고 있지 않다고 하여 우리도 없어야만 하는가? 설령 소환사유를 두지 않은 것을 합헌으로 보더라도 너무 낮은 서명모집으로 사실상의 공직박탈인 직무정지로 이어지는 것을 합헌이라 할 것인가? 주민이 직접 부여한 신임을 철회할 때에는 신임 부여시의 민주적 정당성의 크기를 상회하거나 적어도 같은 크기의 정당성이 담보되어야 할 것임에도 과연 우리 주민소환법은 그러한가? 김태환 제주특별도지사의 소환사건을 계기로 현행 주민소환법의 문제점을 되새겨 본다.

Ⅱ. 현행 주민소환법은 최선(最善)의 산물인가

1. 입법절차상의 심각한 하자

주민소환법의 국회 제정과정을 보면, 한 마디로 졸속입법에 의한 날치기 법률이라 해도 과언이 아니다. 2004년 이후 제출된 3개의 주민소환법안은 2006. 4. 18.에야 소관상임위인 행정자치위원회에 상정되어 계류되어 있다가 2006. 5. 2. 직권상정 법안목록에 포함 여부를 놓고 논란을 빚던 중 당일 급조된 대안법률로써 법사위의 심의도 없이 본회의에 회부, 원안 가결되었다. 한 마디로 주민소환법은 당시 “상임위 및 소위 법안 내용 심의 부실 → 직권상정에 의한 입법절차의 부실 → 일사천리로 진행된 본회의 절차 부실”의 결과물이다. 위와 같은 파행적 주민소환법 제정 과정으로 인해 동법은 학계․언론 등으로부터 많은 비판을 받고 있다. 또한 동법 제정 직후부터 의원발의 개정안이 줄을 이은 바 있고, 제18대 국회에서도 같은 이유로 개정안이 발의되어 있다. 이는 곧 주민소환법이 그 탄생 단계에서부터 심각한 하자를 내포하고 있다는 것을 반증하는 것이다.

2. 입법내용상의 중대한 하자

현행 주민소환법상 소환 대상자는 선출직 지방공직자(단체장과 선출직 지방의원)인바, 단체장과 지방의원은 지방자치법 및 개별 법률에 의하여 각 그 권한을 부여받고 있다. 특히 단체장의 경우에는 지역주민에 대한 근거리행정을 수행하는 주민 직선에 의해 선출된 공직자로서, “지역적으로 예민한 사안에 대한 결정”을 할 때에는 주민의 의사가 찬반으로 대립을 빚게 되는 경우가 적지 않다. 따라서 이러한 경우에는 언제나 주민소환에 노출될 수밖에 없다.

그런데 이 경우 그 결정에 대한 엄밀한 검토․평가 없이 일정한 반대주민에 의한 주민소환의 대상이 되게 함으로써 이를 공직으로부터 배제하는 「공익」과 민선 단체장으로서 동 결정을 통해 얻고자 하는, 아직 성과가 검증되지 않은 사안의 성공적 추진으로써 지역사회에 기여하고자 하는 「공익」은 언제나 대립될 수밖에 없다. 이처럼 전자의 공익과 후자의 공익이 대립하게 되는 때에는 현행법제에 의하면 쉽게 주민소환으로 이어질 수밖에 없다. 주민소환법 제정 이후 단체장의 정책적 사항을 주민소환으로 해결하고자 하는 사례가 많은 것도 이 때문이다.

그러나 “지역적으로 예민한 사안에 대한 결정”도 단체장이 그 지위를 남용하여 일정한 이권을 획득하는 등 개인적 비리를 범하는 등의 경우와 적법․정당한 정책을 결정․집행하는 등의 경우는 구분되어 평가되어야 한다. 「적법․정당한 정책의 결정․집행」의 문제와 「개인적 비리 등」의 문제에 대한 주민소환제의 성격은 다르기 때문이다.

첫째, 「적법․정당한 정책의 결정․집행」의 경우에는 특별한 사유가 없는 한 다른 정규의 제도적 절차를 거친 후에 주민소환을 할 수 있도록 해석함이 옳다고 본다(주민소환의 보충성(Subsidiarität)의 요청). 이러한 경우에까지 단체장에 대한 감정적인 대응으로써 주민투표, 조례제정개폐청구 등 “현행법상 제도화된 소정의 정당한 법적 절차”를 제쳐두고서 곧바로 공직박탈로 이어질 수 있는 ‘주민소환’을 허용하는 것은 우리 헌법과 지방자치법 및 주민소환법의 취지에도 부합하지 않을 뿐 아니라 지방자치제의 이념에도 합당하지 않다. 주민소환법의 제정취지가 오로지 ‘선출직 공직자의 공직박탈’을 궁극적 목표로 하는 「신분박탈 법률」로서 기능케 함에 있는 것이 아니라, 단체장의 공정한 정책수행을 위한 「경고적 기능」이 보다 강조되고 있음을 고려한다면, 적법․정당한 정책 문제에 대한 주민소환의 보충성 요청이 과도한 위헌적 해석으로 보이지는 않는다.

둘째, 그러나 「개인적 비리 등」의 경우에까지 주민소환의 보충성을 요구해서는 안된다. 개인적 비리는 적법․정당한 정책 수행의 문제가 아닌, 공직선거에 참여한 주민 전체를 향한 스스로의 신뢰 반납행위에 해당하기 때문이다. 또한 이미 현행 지방자치법은 단체장의 퇴직사유와 체포․구금에 관한 처리규정 등 규정을 통해 개인적 비리 등으로 인한 통상적 직무 배재를 규정하고 있어, 더 이상의 주민소환의 보충성을 요구하는 것은 무의미하도록 제도화되어 있다. 즉, 개인적 비리 등으로 인한 경우에는 단체장이 형이 확정되어 피선거권이 상실되지 않은 한 그 직을 유지할 뿐 아니라 개인적 비리로 공소제기된 후 구금되어 정당한 공무수행이 불가능한 상태에 있더라도 그를 선출한 주민이 그 직에서 배제할 수 없도록 되어 있다.

주민소환의 경우는 바로 단체장의 「개인적 비리 등」의 경우에 그 존재의 의미가 있는 것이라 할 것이나, 현행법은 양자의 구분 없이 모두를 소환사유로 하고 있어 입법내용상의 중대한 하자를 내포하고 있다.

3. 외국 입법례에 비추어 본 우리 주민소환법

현행 주민소환법은 선출직 공직자에 대해 법정 소환사유의 미규정 외에, 낮은 소환 서명비율(도지사 10%), 서명요건 충족시 즉각적인 강제적 직무정지, 소환투표에 있어 불리한 지위, 낮은 소환투표율(유권자 3분의 1)로 인한 공직박탈이라는 지극히 쉽고 유연한 소환절차를 정하고 있다. 이에 따르면, 제주도지사의 경우 유권자 41만6,985명 중 12만6,460명 이상의 투표와 과반수 찬성으로 그 지위를 상실하게 된다. 소환찬성측에서는 서명참여자보다 5만명이 더 투표에 참여해야 하므로 너무 요건이 엄격하다고 하지만, 반대측은 공직선거보다도 더 쉽게 공직박탈을 하게 되므로 위헌이라고 주장한다.

미국의 경우 소환사유를 두지 않는 주가 다수지만, 소환서명요건 충족으로 직무정지를 하지는 않고 최종적인 투표 결과에 따라 공직박탈을 하도록 정하고 있다. 일본은 선거권자 총수의 3분의 1 이상의 연서로 해직청구하고 유효투표수 과반수 동의로 공직을 상실시킨다. 적법한 해직청구에도 직무정지 되지 않는다. 독일은 일본과 같이 소환사유를 정하고 있지 않지만, 소환절차 개시를 위해 재적 지방의원 과반수 발의와 재적의원 3분의 2 이상의 의결이 있어야 하고, 주마다 상이하지만 유권자 30% 전후 이상의 참여와 과반수 찬성으로 해임된다. 또한 지방의회 재적의원 3분의 2 이상이 요청하는 경우에 감독관청이 소환절차가 진행되는 동안 직무정지를 명할 수 있도록 하고 있다. 미국․일본․독일 어디에도 우리와 같이 쉽게 소환절차를 진행하는 나라가 없다.

이를 볼 때, 단순한 절차의 문제에 앞서, 정상적인 공직선거를 통해 선출된 공직자가 언제든 쉽게 공직을 정지․박탈당할 수 있는 광범한 가능성을 내포하고 있는 우리 현행 주민소환법은 당해 소환대상인 선출직 공직자의 공무담임권과 재판청구권을 침해하고, 법치국가원리의 한 내용으로서의 명확성의 원칙과 체계정당성의 원리 및 평등원칙에 반하여 위헌성이 크다.

Ⅲ. 헌법재판소 합헌결정의 문제점

주민소환법의 입법과정과 내용 및 비교법적 관점에서의 여러 문제점에도 불구하고 헌법재판소는 지난 2009. 3. 26. 하남시장이 제기한 헌법소원에서 현행 주민소환법의 각 조항들에 대하여 5:4로 합헌 결정했다. 그러나 합헌론은 다음의 점을 간과하여 문제가 있다.

첫째, 주민소환청구 사유에 아무런 제한이 없고 주민소환투표 발의요건이 엄격하지 아니한 사정 아래에서 주민소환이 발의되어 주민소환투표안이 공고되었다는 이유만으로 주민소환투표 대상자의 권한행사를 곧바로 정지하면 주민소환제가 정치적으로 악용되거나 남용될 가능성이 더욱 커진다.

둘째, 직무정지 조항은 헌법상 탄핵소추 대상 공무원의 권한행사 정지요건과 비교해 볼 때 지나치게 가벼운 것으로서, 지방자치단체의 선출직 공무원을 헌법상 탄핵소추 대상 공무원에 비하여 평등의 원칙에 반하여 차별하는 것으로 볼 수 있다.

셋째, 권한행사의 정지기간은 최장 90일까지 될 수 있어 그 기간이 짧아 기본권 침해의 정도가 가볍다고 단정할 수 없을 뿐만 아니라, 주민소환이 부결되는 경우 권한행사 정지는 결과적으로 정당성을 가질 수 없으므로, 권한행사 정지기간이 길지 않다는 점이 권한행사정지를 정당화할 논거가 될 수 없다.

넷째, 권한행사를 허용할 경우 예상되는 부작용은 다른 제도를 강구하여 충분히 그 폐해를 방지할 수 있을 뿐만 아니라, 공직의 박탈은 주민소환이 확정된 경우라야 가능한 것인 이상, 권한행사의 정지는 주민소환이 발의된 상태에서 공무담임권에 대하여 이루어질 수 있는 가장 무거운 침해 수단이고, 직무집행을 정지되도록 하였으나 주민소환이 부결된 경우보다는 직무를 계속 수행하도록 하였으나 주민소환이 확정된 경우가 보다 헌법정신에 합치하고 청구인의 기본권을 덜 침해하게 되므로, 이 조항은 공․사익의 형량에 있어 균형을 이루었다고 보기 어렵다.

다섯째, 주민소환이 확정되기도 전에 그 발의요건에 지나지 아니하는 10% 이상 주민의 서명만 가지고 그 권한행사를 정지시키는 것은, 이미 적법하게 확정된 선거의 결과와 임기제를 무시하는 것으로서 대의제의 본질을 침해한다. 따라서 대의제의 결함을 보완하기 위하여 예외적으로 도입된 직접민주제의 한 형태로서의 주민소환제를 긍정하고 주민소환제의 형성에 있어 입법자에게 부여된 재량권의 범위가 넓다는 점을 감안하더라도, 이 조항만큼은 선출직 자치단체장의 공무담임권을 대의제의 원리 및 과잉금지원칙에 반하여 과도하게 제한하는 것으로서 헌법에 위반된다.

Ⅳ. 결어

주민소환법은 정당한 공직선거로 선출된 지방공직자를 배제하기 위한 입구(入口)와 출구(出口)를 너무 완화하고 있어 위헌이다. “소환사유→서명비율→소환발의→직무정지→공직박탈”로 이어지는 일련의 과정 모두가 너무 유연한 요건이다. 주민소환법은 입법과정에서도, 위헌판단에서도 충분한 고민이 부족한 것으로밖에 볼 수 없다. 외국입법례를 소환사유의 존부라는 피상적 입장에서만 보았을 뿐 아니라, 정치적 절차로서의 주민소환제라는 이상론에 치우쳐 우리 고유의 현실을 너무 간과하고 있다. 주민소환을 통해 공직박탈하는 것만이 민주적 정당성에 합당한 것인지도 재평가되어야 한다. 이러한 점에서 다소 부족하긴 하지만, 헌법재판소의 4인의 위헌의견이 오히려 타당한 주장이다. 현행 주민소환법은 우리 현실에서 너무 앞서나간 법률이다. 헌법재판소의 합헌결정에도 불구하고, 지방정치의 안정을 위해 다시한번 이 법이 국회 입법의 도마위에 올려져야 할 이유가 여기에 있다.

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김태환 제주지사 주민소환을 보며

2009-08-24T10:51:47Z

작년 이맘때 김황식 하남시장에 대한 주민소환 사건과 관련한, 현행 주민소환법의 위헌 여부에 대한 헌법재판소 변론에 참여하면서, 위헌론의 입장에 서 있던 나 역시 소환찬성론자들로부터 많은 비난을 들었었다.

지방자치법학자로서 지방자치의 핵심 주제 중 하나인 주민소환의 문제를 보며, 적어도 우리의 현실에서는 아직은 정치선진국이 채택하고 있는 주민소환제도를 그대로 들여와서는 안된다는 입장이 나의 소신이었다. 그것은 독일에서 유학하고, 일본과 몇몇 선진국들을 경험하고 느낀 나의 평소의 지론이었다.

그 변론이 있은 후 헌법재판소는 소환사유를 정하지 아니한 것에 대해서는 전원일치로 합헌결정하였고, 다만 4인의 재판관(조대현, 김종대, 민형기, 목영준)이 주민소환법 제21조 제1항에서 "주민소환투표가 발의되었다는 이유만으로 소환대상자의 권한행사가 곧바로 정지되도록" 한 것을 위헌이라고 판시하였을 뿐이었다(헌재 2009.3.26, 2007헌마843, 주민소환에관한법률 제1조 등 위헌확인).

그러나, 위 4인의 위헌론자들의 논거를 보면, 심정적으로는 개방적 청구사유, 청구제한기간, 서명요청활동 등에 대하여도 위헌성이 높은 것으로 판단하면서도 청구사유가 없는 동법 제7조 제1항 자체에 대하여는 다수의견에 동참하면서, 청구인의 기본권을 현실적으로 보장해 줄 수 있는 수준의 판단 즉, 단체장으로서의 권한행사 정지 규정이 위헌이라는 것으로 결론지은 것으로 보인다.

김태환 제주특별자치도지사가 또 다시 주민소환제의 도마 위에 올랐다.

26일 투표일이고, 자정을 넘기기 전에 해직 여부가 판가름 난다.

위 상황을 보면서, 작년 7월 21일에 김황식 하남시장 사건에 대한 인터뷰 내용이 떠 올라, 이 자리에 다시 한번 옮겨둔다. 과거나 지금이나 내가 할 말은 특별히 달라진 게 없기 때문이다.

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주민소환제의 위헌 여부에 대한 라디오 토론이 있었다(KBS 제1R, 『라디오 정보센터 이규원입니다』). 방송은 7월 21일 13:35에 생방송으로 진행되었는데, 방송사에서 정한 방송주제는 『<열린마당> 헌법소원 제기된 주민소환제... 여러분의 의견은?』이었다. 일반 청취자의 의견을 듣기 전에, 전문가 의견을 양측에서 인터뷰하는 것이었다.

현행 주민소환법이 위헌이라는 것이 나의 입장이다. 앞글에서 이미 밝혔지만, 제헌절인 지난 7월 17일(목), 현행 주민소환법의 위헌 여부에 대한 헌법재판소 공개변론이 있었다. 합헌 및 위헌 쪽에서 각 1명의 전문가 참고인이 출석하였는데, 나는 위헌측에서, 인하대 이기우교수가 합헌측에서 참여하였다.

당일 나누었던 내용을 요약 정리하여 게시한다. 혹시 파일이 입수되면 추가할 것을 약속한다. 물론 반론이 있을 것으로 생각한다. 그러나 이러한 학술적 논의는 보다 완벽한 지방자치제의 도입을 위한 거름으로 여기고 편안히 일독하시기 기대한다.

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위헌론측과의 토론: 신봉기 경북대 법대 교수

1. 주민소환제 시행 1년, 어떻게 평가할 수 있을까요?

주민소환법이 2007년 5월 25일에 시행되었으니, 꼭 1년 2개월입니다. 하남시장 주민소환 사건이 워낙 주목을 끌어, 주민들도, 소환대상자인 단체장이나 지방의원들도, 주민소환을 많이 의식하며 자치행정에 임하는 것을 보면 그 위력이 대단하다고 봅니다. 다만, 제가 보기에는, 소환대상자인 ‘선출직 지방공직자’에 대해 다른 정상적인 제도를 두고 너무 곧바로 ‘사람 갈아치우기’를 의미하는 주민소환을 무기로 사용하는 것 같아 아쉬움이 있습니다. 그렇지만, 어떻든, 주민소환제를 도입한 것은 우리나라 지방자치제도에 있어 주민참여의 완성이라 해도 과언이 아닙니다.

2. 지난 17일 김황식 하남시장이 제기한 주민소환제 헌법소원의 공개변론이 있었다는데, 어떤 점에 문제가 있다고 판단했기 때문에 헌법소원을 제기한 것인가요?

가장 큰 문제는 현행 주민소환법이 선출직 지방공직자에 대하여 주민소환투표청구를 할 수 있도록 하면서 소환사유를 법에 명시하지 않고 있다는 것입니다. 또한 ‘소환투표 청구를 위한 유권자 서명비율’이 너무 낮아 ‘선거로 인한 당선의 정당성’을 훼손할 가능성이 높습니다. 그리고 - 여러 가지가 있지만 - 특히 ‘낮은 서명비율’로 인해 그 서명비율을 충족시키면 곧바로 ‘의무적 직무정지’를 가져오고, 지역 유권자 1/3 이상 투표와 과반수 찬성에 의한 소환투표로써 ‘의무적 직위상실과 보궐선거 등록거부’라는 효과를 가져오도록 하는데 있습니다.
정리한다면, 선거로 선출된 지방공직자를 주민이 해직투표를 할 수 있도록 하면서, 법치국가에서 요구되는 불이익처분의 행위요건의 구체성․명확성에 대한 근거 즉 소환사유도 없이, 단지 그를 뽑았다는 이유만으로 그를 정치적으로 배제할 수 있도록 한 것, 그리고, 낮은 서명비율만으로 직무정지․직위상실․보궐선거출마배제로 이어질 수 있도록 하는 것은, 소환대상자의 헌법상 보장된 공무담임권․평등권․재판청구권 뿐 아니라 법치국가원리에서 나오는 명확성원칙․입법에 있어 체계정당성의 원칙 등을 침해하는 것으로 위헌이라고 할 것입니다.

- 그렇다면 소환할 수 있는 사유를 어디까지로 제한하자는 것인가요?

적어도 ‘소환사유에 대한 예시규정을 두자’는 것입니다. 예컨대, 직권남용, 직무상 불법행위, 직무실패로 인한 유죄 확정판결이나, 독직 등 개인적 비리와 같은 사항을 소환사유로 예시하자는 것입니다. 그런데, 합헌론에서는 예시하는 것이나 사유를 두지 않는 것이나 똑같다는 주장을 합니다만, 그것은 잘못 이해하는 것입니다. 입법에 있어 예시사항의 의미는 그 범위를 확대하더라도 무한정 확대하라는 것이 아니라, 예시사항에 버금가는 수준의 적용만을 허용하라는 뜻입니다. 물론 당장에는 선관위가 해석할 것이고, 그 후에는 법원이 판단하겠지요.

- 서울시의회의 뇌물수수 사건이 문제가 되면서 주민소환제가 거론되고 있습니다. 시흥지역 시민단체들이 비리 혐의로 징역 4년을 선고받고 수감중인 시장을 주민소환하기 위한 준비를 하고 있습니다. 충주에서도 동남아 해외 연수 기간 중 성매매 의혹을 받은 충주시의원들에 대한 주민 소환을 추진 중인데요. 사유가 명시되지 않은 상황에서 이런 일련의 사건들이 주민소환제 사유에 해당된다고 할 수 있을까요?

저는 소환사유를 두지 않은 현행법이 위헌이라는 입장입니다만, 소환사유를 두지 않은 현행법을 합헌이라 하더라도 소환사유에 관한 근거규정인 주민소환법 제7조제1항 본문은 두 가지 관점에서 달리 해석되어야 한다고 봅니다.
좀 어려운 말씀입니다만, 「적법․정당한 정책의 결정․집행」의 경우와 「개인적 비리 등」의 경우를 구분하고, 전자의 경우에는 그 정책의 위법․부당성을 판단하는 각종 제도(주민투표, 조례제정개폐청구, 주민감사청구, 주민소송 등)를 이용한 후 마지막으로 주민소환을 활용할 수 있도록 하자는, 소위 ‘보충성원칙’이 적용되어야 한다고 봅니다. 그러나 「개인적 비리 등」의 경우에는 곧바로 주민소환으로 가도 되겠지요.
제가 생각하는 기준에 따라, 말씀하신 사례를 평가해 본다면, 그것은 ‘뇌물․형벌․비리’에 해당하기 때문에, 보충성원칙의 적용 없이 곧바로 주민소환사유에 해당한다고 봅니다.

3. 주민소환제는 단체장을 적극적으로 감시함으로써 지방자치의 본질을 확립하기 위한 필수장치일 뿐만 아니라 단체장이나 지방의원들은 선출직인만큼 유권자의 심판을 받는 게 당연하다. 그렇다면 선거와 똑같이 다수 유권자들의 의사가 반영되는 것이 맞다는 건데요. 이에 대해 어떻게 보십니까?

말씀대로라면, 대통령과 국회의원에 대한 소환도 가능해야 합니다. 우리 주민소환제도는 ‘우리나라 특유의 역사성을 지닌 제도’입니다. 따라서 우리 헌법적 틀 안에서 해석되어야 합니다. 우리 헌법과 법률은, 탄핵이나 징계와 같이, 정치적 책임이든 법적 책임이든 그 책임을 묻기 위한 제도로서, 그 행위요건을 요구하고 있습니다. 그러나, 「공직배제」라는 불이익처분을 의미하는 주민소환에서 그 행위요건을 두지 않은 것은, 우리 법제하에서는 처음 있는 이례적인 것입니다.
외국법과 비교한다면, 예컨대, 일본헌법은 제15조제1항에서 주민에 의한 ‘공직자의 선정권․파면권’을 명시적으로 규정하지만, 우리 헌법 제7조제2항은 오히려 ‘공무원의 신분과 정치적 중립성 보장’을 규정하고 있습니다.
내가 뽑은 ‘임기가 있는 선출직 공무원’을 다시 투표로 해직시키는 것, 그것이 곧바로 위헌이라는 것은 아닙니다. “어떻게” 해직시키냐가 중요한 것이지요. 임기가 있는 선출직 지방공직자를 해직시키기 위해서는 그 선출당시보다 엄격한 기준이 필요하다는 것이지요. 현행 주민소환법은 이를 오히려 더 쉽게 해두었기 때문에 위헌이라는 것입니다.
다시 말하면, 헌법상의 선거권․피선거권 행사를 통해 선출된 자를, 법률상의 주민소환권을 통해, 그것도 더욱 완화된 사유와 요건으로 공직박탈시키는 것은, 헌법상의 가치 즉, ‘헌법상의 기본권’과 ‘법률상의 권리’의 가치평가를 잘못한 것에서 나온 것이라고 할 것입니다.

- 다수의 유권자, 즉 주민들의 의사에 따라 결정하면 되는 것이지, 사유를 제한한다는 것은 이 제도를 유명무실하게 만든다는 지적이 있습니다. 사유를 제한하면 위법 행위 등을 제외한 ‘정책’에 대해서는, 주민소환 자체가 불가능하게 된다는 건데요.

그렇지 않습니다. 그에 대해서는 아까 말씀드렸습니다만, 「위법․부당한 정책의 결정․집행」의 경우에는 현행법상 그 위법성을 점검하는 제도가 이미 갖추어져 있습니다. 그 정책에 대한 주민투표에 붙일 수도 있고, 법적 근거가 없으면 조례의 제정․개폐를 청구할 수도 있습니다. 또 재정적인 문제가 있으면 주민감사청구와 주민소송을 제기할 수도 있습니다. 이러한 효과적인 제도를 활용하지도 않고 곧바로 정책이 싫다고 그것을 추진한 사람을 갈아치우겠다는 것은 잘못이라는 것입니다. 따라서 「정책」에 대한 불만이 있으면, 주민투표 등과 같은 제도를 동원할 수 있는데도 이를 하지 않고 곧바로 주민소환으로 가자는 것은 잘못이라는 것입니다. 이것이 바로 아까 말씀드렸던 '보충성의 원칙'입니다. 다른 절차가 있으면 그것을 다 거친 후에 하라는 것이지요. 따라서 「정책」에 대한 주민소환이 불가능하다는 것은 잘못 이해하고 잇는 것입니다.

- 사유를 불문하고 선출직 공직자에 대한, 정치적 책임을 묻는 제도이므로, 만일 청구 사유를 제한하면 법적 책임을 묻는 제도로 바뀔 우려가 있고, 이런 경우 청구사유 해당 여부를 판단하는데 시간이 오래 걸려, 제도 자체가 유명무실해질 수 있다는 건데요.

이것은 사법심사 제도를 제대로 이해하지 못한데서 나온 주장이라고 봅니다. 소환사유를 두든 두지 않든 법원에 의한 사법심사로 이어지는 것을 막을 수는 없습니다. 이미 하남시장 사건에서도 보았지 않습니까? 현재 소환사유를 두지 않고 있는데도, 피소환자가 소환투표청구의 위법성을 주장하는 소송을 제기했고 수원지법이 그에 대한 사법적 판단을 하지 않았습니까? 그 역시 지금도 원고든 피고든 항소․상고한다면 시간이 오래 걸리는 것은 당연합니다. 어쩌면, 소환사유를 예시함으로써 사법심사를 보다 쉽고 용이하게 해 주는 측면도 배제할 수 없습니다.

4. 헌재에서 위헌 판결을 내릴까요? 앞으로 주민소환제를 어떤 방향으로 개선해서 시행해야 한다고 보시는지 마지막 정리 말씀 부탁드립니다.

헌재가 어떤 결정을 내릴까는 쉽게 답하기 어렵습니다. 그리고 진행중인 사건에 대해 위헌측 참고인 진술까지 한 사람으로서, 결론 예측보다는, 헌재가 위헌 판단을 내려야 한다는 입장을 밝힙니다. 따라서 이러한 위헌 결정이 있기 전에 정부와 국회는 신속히 개선입법을 제출할 것을 기대합니다. ① 적어도 소환사유를 예시해야 할 것이고, ② 소환투표청구와 동시에 곧바로 의무적으로 직무정지를 하는 것도 개선해야 하며, ③ 투표운동에 있어 피소환자에게도 사인의 지위에서 서명요청의 부당성을 알릴 수 있는 기회를 부여하여야 할 것이고, ④ 유연한 소환투표참가율로 곧바로 당연히 공직박탈로 이어지게 하는 것 등은 수정되어야 한다고 봅니다.
저는 「주민소환제 도입」이 위헌이라는 것을 주장하는 것이 아니라, 「‘현행’ 주민소환법이 위헌」이라는 것을 주장하는 것입니다. 만약 위와 같은 위헌적 규정들이 개선되지 않는다면, 그 각 규정들은 주민소환법의 「핵심사항」 내지 「본질적 사항」으로서 주민소환법 전체가 위헌이 되어야 할 것으로 봅니다. 제 예상대로 된다면 헌재 결정문의 형식은 주민소환법 전체를 「위헌」으로 하는 것이 아니라, 위헌으로 인한 법률의 효력상실을 피하기 위해서라도, 그리고 어렵게 도입된 지방자치의 상징법률을 위헌결정을 통해 실효시키는 것보다는, 「헌법불합치」 결정이 나오지 않을까 생각합니다.

tag : 주민소환, 국책사업, 김태환, 김황식, 제주특별자치도지사

미디어법, 사법부에 맡겨라?

2009-07-27T06:04:13Z

또 이렇게 어물쩡 넘어가려는가.

미디어법 직권상정으로 한바탕 소란을 일으키고는,
세계적인 웃음거리를 제공하고도,
여당은 아무 일 없었던 듯 모두 잊고 민생경제에 매진하자고 한다.
이에 대해 야당은 의원직 총사퇴를 천명하고
당 대표와 비중 있는 의원들의 사퇴서 제출이 줄을 잇고 있다.

그런데도 김형오 국회의장은 대리투표 문제는 사법부에 맡기자고 한다.
그리고 의원직 사퇴서는 수리하지 않겠다고 한다.

사법부에 맡기자는 것은 무엇을 말하는 것인가.
난장판 국회에서 대리투표, 재투표 등을 통해 통과시킨 법률들을
일단 시행하자는 말이 아닌가.

그의 말은 곧,
절차적 위헌성 문제는 사법부에 맡기고(물론 내용에 관한 실체적 위헌성 문제는
언급조차 되지 않고 있는 실정이다), 헌법재판소의 판단을 기다려
만약 헌법불합치 결정이 나오면 적용중지를 하고,
위헌 결정이 나오면 원래대로 소급무효 시키면 된다는 말이다.
물론 합헌이라면 그대로 적용하면 되고!

대략 생각해 보면 이번 사건은, 헌법재판소의
권한쟁의심판 내지 법률에 대한 헌법소원심판 정도에 해당할 듯 하다.
권한쟁의에는 가처분 규정이 있고, 헌법소원에서는
명문 규정은 없지만 해석상 이를 긍정하는 경우 즉 효력정지 가처분을 인정하는 경우가 많이 있다.

제65조 (가처분) 헌법재판소가 권한쟁의심판의 청구를 받은 때에는 직권 또는 청구인의 신청에 의하여 종국결정의 선고시까지 심판대상이 된 피청구인의 처분의 효력을 정지하는 결정을 할 수 있다.

따라서 사법부의 절차적 위헌성 심사에 앞서,
가처분이든 집행정지든 이를 위한 조치를 먼저 취해야 한다.

그러나 우리가 유의해야 할 것은,
헌법재판소가 ‘쓰레기 처리장’이 아니라는 사실이다.
또 정치권에서 헌법재판소의 위헌심판제도를 이용해 현재의 위기를
벗어나도록 하기 위한 도피처로 이용되어서도 안된다는 것이다.

절차를 무시한 법률제정을 정당화시켜주기 위한 쓰레기 처리장이나 정치적 위기 모면을 위한 도피처로 이용하려면 차라리 헌법재판소를 없애버려라.

헌법재판소는 최대한 고결하게 지켜주어야 한다.
그것은 국민들만이 할 수 있는 것이다.

김형오 국회의장이 직권상정 제도에 대해 갖고 있는 입장은 충분히 이해할 수 있다.
그에 대해서는, 전기톱과 해머, 가스분사기를 동원했던,
금년초의 깽판국회 때 이미 그의 진중한 행동에 격려를 보내기도 했었다.
당시의 글을 링크한다.
http://blog.ohmynews.com/msdr89/entry/직권상정의-지혜(카테고리 ‘한국정치/사회와법’ 중 2009. 1. 2.의 글 참조)
http://www.worldnews.or.kr/news/service/article/mess_05.asp?P_Index=1446&flag=

그러나 이번 일로 김형오 의장이 3일간의 칩거 후 내놓은
입장표명은 궁색하기 짝이 없다.

그런 글로써 국민들에게 이해를 구하자는 것인가.
아니면 이명박 대통령에게, 나로서는 어쩔 수 없었으니 이해해 달라는 것인가.
그것도 아니면,
과거 한솥밥 먹던 한나라당의 동료 의원들에게,
제발 내 뜻 좀 제대로 이해해 주지 왜 자꾸만 나를 이렇게 몰아세우냐는 것인가.

그런 궁색한 변명은 차라리 안한 것만도 못하다.

나의 미디어법의 문제점에 대한 인식은 적어도 한나라당 내부에서 일고 있는
일반 의원들의 문제인식 수준과 비슷하리라 생각한다.
미디어법 전공자도 아니지만, 많은 국민들과 야당의원들이 제기하고 있는 문제점에
충분히 일리가 있다는 것에 동의하기 때문이다.

그러나 입법절차와 직권상정에 대해 관심을 가져왔던 나로서는
고질적인 우리 국회의 병폐인, 물리력을 동원한 대치정국을 벗어나기 위한
근본적인 제도적 처방을 깊이 고민하고 있다.

어찌 우리 정치는 이렇게 한결같을 수 있을까?
세계는 진보하는데 우리는 변함이 없다. 변함이 없다는 것은 퇴보하는 것이다.

안타깝지만, 이 상황속에서도 아무 것도 하지 못하는
무력감에 적은 한 국민으로서,
독일에서,
우리의 폭력 ‘국회’가 국민들로부터 아무런 신뢰를 받지 못하고
오히려 외국에 있는 한국민들이 얼굴을 들지 못하게 하는 것을 보면서,
안타까움에 생각나는대로 적는다.
빠른 해법을 기대해 본다.

tag : 헌법재판소, 사법부, 김형오, 직권상정, 미디어법, 대리투표, 재투표

"대재앙 한국정치" 질문을 받고...

2009-07-24T23:27:19Z

"Katastrophe!"(Catastrophe) 라는 말을 들었다.

대재앙, 대참사, 파국, 재난, 불행...
조금이라도 어감이 약한 게 없나 아무리 생각해봐도 어느 하나
적합한 것이 없다.

독일을 방문하고 있는 지금,
우리나라에서 벌어지고 있는 모습들이 독일의 일반 시민들에게는
"Katastrophe"로 이해되고 있는 것이다.

미디어법 표결절차의 하자에 대해서는 이미 양식 있는
법학자들에 의해 규명된 것으로 생각된다.
그렇기에 굳이 이 자리에서까지 그에 대한 장광설을 늘어놓는 것은
입만 아플 뿐이다.

국회사무처의 궁색한 적법성 주장은,
그들이 유권해석 권한이 없다는 것 외에도, 이번 일을 주도한 한나라당의
체제하에서 어쩔 수 없는 것임을 감안하더라도
너무 아전인수격이다.

투표종결 후의 재투표, 대리투표에 대해서는
입이 열 개라도 그것이 적법하다고 우기거나 강변할 일은 아니라고 본다.
입법절차 위반은
여(與)든 야(野)든 누가 권력을 잡더라도 위반이어야 한다.

'적법절차'라고 하는 "due process of law"는
오늘날 민주화된 세계 각국에서, 행정만이 아닌,
입법(立法)과 사법의 영역에서도 반드시 준수되어야 할 최소한이다.
우리가 비난해왔던, 전제주의에서 갖 벗어나
여전히 군주국가를 채택하고 있는 일본에서조차 여당 독주의 입법에 대해
이른바 우보(牛步)전술이라는 입법지연 방법을 취하며
반대의사를 표출해오지 않았던가.

우리는 모두가 3류다.
강한 자에게 약하고 약한 자에게는 이스라엘 민족보다도 혹독하다.
이런 것은 그저 야비하다는 수준일 뿐이다.
이렇게 만든 법률과 그 하위입법들을 놓고 '법치행정'과 '법치주의'의 원리
(Rechtsstaatlichkeit)를 가르쳐야 하는 내가,
이곳 독일에서 바라볼 때,
너무나 초라하고 왜소해 진다.

왜 내게는, 이같은 일이 이승만 정권때 있었던 사사오입 개헌과도 같은
충격으로 와 닿는 것일까...
이번 일을 주도하거나 국회사무처 담당자들에게는 아무런 감흥이
없는 것일까?

우리 헌법재판소는 이미 오래 전,
"대통령도 헌법과 법률에서 정한 절차에서 자유로울 수 없다."며
서슬 퍼른 전두환군부정권에 의해 자행된 국제그룹 해체까지도
위헌이라고 선언하지 않았던가!

헌법재판소의 구성이 아무리 친여적이라 하더라도
이번 사건까지 합헌이라고 판단한다면 헌법재판소의 존립의의는
크게 흔들리게 될 것이다.

투표종료선언 후 재투표 선례가 있다고 주장하지만, 그것이 종료선언 후
1분만에 이루어진 선례였던가?
그 혼란속에서도 고도의 정치력을 발휘하여, 이튿날에 또는 20여일이
지난 후에 재투표를 한 것이 아니었던가?

이미 국제사회에서 후진정치 국가로 평가된 우리 조국을 보며,
헌법과 행정법을 가르치고,
최선의 제도라도 적법절차를 어기면 위헌/위법이 된다고 말해왔던,
나의 강의시간이 한없이 부끄러워진다.

이번 사건이 우리 정치사에 있어서 'Katastrophe'가 되지 않기를
진심으로 기원한다.

이제 이곳에서 지낼 남은 며칠간은
아무도 만나지 않고 최대한 조용히 지내다가 귀국하련다.

참고기사: http://www.ohmynews.com/NWS_Web/View/at_pg.aspx?CNTN_CD=A0001183163&PAGE_CD=N0000&BLCK_NO=3&CMPT_CD=M0001

tag : 한나라당, 헌법재판소, 전두환, 국회사무처, 날치기, 직권상정, 미디어법, 대리투표, 재투표, 국제그룹해체

파리에서의 황당경험 하나

2009-07-22T21:51:28Z

이번 여름, 고국의 힘든 여건 속에서,
파리 방문에 관한 글을 올리는 것이 옳은지 좀 깊이
생각해 볼 일이긴 하지만,

개인적으로 연구목적의 방문임을 이유로
해외여행 그 자체에 대하여는 일단 먼저 이해를 구하고자 한다.

그렇지만 80년대에 거친 독일유학 이래 수차례의 유럽 방문에서도
없었던 황당한 경험이기에,
또 다른 피해자가 없기를 바라는 마음으로 이 글을
올리지 않을 수 없다.

앞으로도 여러 건의 얘깃거리가 있겠지만,
우선 첫 번째 유럽 방문도시인, 프랑스 관문 파리(Paris)에서의
경험을 먼저 올린다. 기억조차 싫은 이같은 경험은
이렇게 글로라도 남김으로써
머릿속에서 지워버리고 싶기 때문이기도 하다...

이번 여행에서의 느낌은 유럽 역시 대단한 경기침체를 거치고
있다는 것이었다. 그에 대해서는 다음 기회에 언급코자 한다.

이번 여행에서는 동료교수 등 3명이 동행을 했다.
경비절약 겸 리무진 버스로 예약한 시내 호텔까지 들어가기로 했다.

그래서, KAL에서 짐을 찾고,
동행한 일행 등과 함께 짐을 끌고 그 큰 드골공항의 반대편까지
걸어가서 시내로 들어가는 리무진을 기다렸다.

먼 여정에 지치고 차도 오지 않아 협의하에 택시를 타기로 했다.

황당한 경험은 여기서 발생했다.

택시 순서를 관리하는 고용직 여직원이
왠일인지 멀꿈하게 차려입은 여러 사람들을 뒤로 하고 우리에게
선떳 먼저 타기를 권하는 게 아닌가?

허! 이 사람들이 왠일이지?

그러면서 승차를 했다.
마음 한편의 감사한 마음을 뒤로 하고 말이다.

그런데, 그렇게 탄 택시는 기가 찰 노릇이었다.

짐을 싣기 위해 트렁크 문을 연 흑인 택시기사는
불어나 독어는 고사하고 영어 조차 한 마디 제대로 하지 못했고,
뙤악볕에 에어컨을 켜잿더니 그것도 고장이라 하고,
그래서 창문을 좀 열자 하니 창문 2개가 또 고장이라 했다.

또 앞좌석엔 온갖 잡동사니가 널부러져 있어
우리 3명은 뒷좌석에 낑겨서 앉을 수밖에 없었다.

30도를 넘는 날씨에
공항에서 파리 시내까지의 찜통택시의 기억!

이게 어디 잠비아, 모잠비크 등 아프리카도 아니고!

우리는 서로 얼굴만 쳐다보며 눈만 꿈벅거릴 뿐이었다...

호텔에 도착해서는 정확히 차비를 나온대로 받았고,
그에 더해 팁까지 자기가 알아서 차비에 합산하여 금액을 달라고 했다.

가만 생각해보니, 공항 택시 승차장에서
그 시급 말단 여직원이
우리에게 선행을 베푼 것이 아니라, 최악의 택시가 들어오자
기다리던 순서를 앞질러 우리에게 타라고 한 것이었다.

그런 말단 시간급 여직원에게조차 우리의 모습이 그렇게 못나 보였을까?

순식간에 허물어진 파리의 첫 인상,

우리의 여행 첫 날은 이렇게 시작했다...

- - -

그밖에 음식점에서도 여러 차례 희한한 일을 경험했지만,
이 자리에서 모두 밝힐 수 없을 정도여서 다음 기회로 미루고자 한다.

우리는 모든 것이 한 마디로 프랑스 경기가 최악이기에 벌어지는 현상이라
결론지었다...

인터넷 사용 기회가 있으면 이번 여행에서 겪은 또 다른 후일담을
전하고자 한다.
왠지 많은 얘깃거리가 있을 것만 같다.

Paris에서의 첫 택시 탑승, 165cm 정도의 그 뚱뚱한 흑인여성,
모두에게 주의를 권하고자 한다.

tag : 파리, 택시, 리무진, PARIS, 드골공항, 황당한 경험

"행정법의 주요판례" 저술 머리말

2009-07-09T16:41:58Z

"행정법의 주요판례"라는 책의 개정판을 발간했다.
정확하게는 "로스쿨 판례교재 행정법의 주요판례"라는 제명이고, 기존 구판의 체계를 큰 틀에서 개편을 했으므로 전면개정판으로서 신판에 해당한다. 출판사는 이 책을 계속 발행해 온 대명출판사가 맡았다.

가급적 2009년 신판 발간의 소회만을 머리말에 쓰려고 했었다.
그런데, 필자는 과거 헌법재판소에 근무할 때부터 제대로 된 행정법교재 집필요청을 받아왔지만, 당시 그리고 대학으로 옮기고서도 수많은 행정법교재가 춘추전국시대적으로 범람하고 있는데 거기에 또 한권의 책을 내 놓을 마음이 없었다(필자는 다만, 강의용 교재로 '판례이론 행정법강의'라는 책을 가지고 있을 뿐이었다. 물론 이 책도 5판에 이르렀고, 870면의 볼륨이었다).

어쩌면 더 정확하게는 그만한 노력을 기울이고 싶지 않았다는 것이 정확할런지도 모르겠다.
왜냐하면 이론서를 겸한 단행본 행정법교과서를 만든다는 것은 노력에 비해 효과가 크지 않다는 생각이었다. 전국을 석권하는 행정법교재는 불과 1~2종에 그치고 나머지는 오로지 자기 학교 학생들에 대한 강의에 만족하는 수준이어야 했기 때문이었다. 학원에서 제자들로 하여금 교재채택을 하도록 하는 방법도 있지만, 그런 방법을 구차하게 쓰고 싶은 마음도 없었다.

무엇이 행정법 연구에, 행정법 학습에 도움이 될까를 깊이 고민했었다.
그렇게 만든 책이 "행정법의 주요판례"였다. 처음에는 앞에서 밝혔던 "판례이론 행정법강의"의 후반부에 주요판례를 붙였다. 그 때가 1999년이었다. 그런데 별로 그 존재감을 느끼지 못하는 것 같았다.
2002년에 책을 분리하여, "행정법의 주요판례" 신간을 발간했다. 그로부터 매년 개정판을 발간해 오다가, 로스쿨 출범과 더불어 이번에 전면개정판(신판)을 발간하게 되었다.

사실 제대로 된 판례교재를 만들고 싶었다.
해설도 많이 붙이고, 판례 전체를 꿰뚫을 수 있도록 설명도 덧붙이고 싶었다. 그런데 위낙 많은 판례를 다루다보니 이를 수행하는 것도 큰 작업이었다. 그래서 일단 그 작업은 다음으로 미루기로 했다.

이번에 좀 듣기싫은 말을 머리말에 조금 했다.
저작권법에 의하면 판례는 저작권 보호 대상이 아닌 것으로 되어 있다. 그러나 이를 재구성하거나 체계적인 편집 등 저자의 상당한 노력이 들어 있는 것으로 판단되는 때에는 2차저작물로서의 권리가 인정된다는 것을 굳이 밝히고 싶지 않다.
그러나 저자의 판례교재에는 남다른 특징이 있었다. 판례요지를 압축한 제명을 각 판례마다 부각시키고, 판례읽기를 하다보면 저절로 판례의 흐름을 체계적으로 숙지할 수 있도록 고도의 배열방법을 구사했었다. 또한 판례마다 중요한 부분을 짙은 글씨로 강조하여 핵심을 강조하고 읽기를 쉽게 했었다...

그런데, 어느날, 시중의 비중있게 수험생들에게 읽혀지는 여러 행정법교재에서, 내가 시도했던 방법을 그대로 각 교과서 수록 판례에 적용하였고, 내가 매년 심혈을 기울여 주요판례로 발굴해왔던 많은 판례들이 상당한 분량으로 그대로 수록되어 있는 것을 발견했다. 그래도 판례니 할 수 없다며 넘어 갔다. 어떤 저자는 나의 신간을 기다렸고, 심지어 추가 판례 원고를 미리 한번 볼 수 없냐는 연락까지 했었다...
그러고도 참고문헌에는 나의 책 "행정법의 주요판례"를 일언반구 표기도 하지 않았다.

그래서 이번 2009년신판에서, 슬쩍 한 마디 했다. 참고문헌 표기라도 하는 것이 옳지 않겠냐는 뜻이다.

아래에 "2009년판 머리말"을 덧붙인다.
일독을 바란다.

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머리말(2009년판)

2007년판을 출간한 후 1년 반의 시간이 흘렀고, 그 사이 많은 판례가 축적되어 이를 보충할 필요성이 높아졌다. 그리고 2009년 2학기는 대다수 법학전문대학원(로스쿨)에서 행정법 강의를 시작하는 때이다. 이 시점을 맞추어 『2009년판 행정법의 주요판례』를 출간하게 되었다. 『2009년판 주요판례』는 1999년 저자가 행정법 판례에 대한 특별한 관심을 갖고서 집필한 이래 10년에 걸쳐 정성 들여 다듬어온 결과물이다. 한 마디로 로스쿨제도의 시행과 더불어 「판례교재」로 사용하기 위해 준비해 왔던 것이기에 이 책에 대한 애정은 글로써 표현하기 어려울 지경이다. 『2009년판 주요판례』는 로스쿨에서 더욱 그 필요성과 가치를 더할 것으로 믿는다.
이 책은 저자가 공동 참여하여 최근 발간한 「법학전문대학원 판례교재 행정법」과 병행해서 공부해야 할 필수적인 행정법 교재이다(이는 법학전문대학원협의회 지원으로 김용섭(전북대)․신봉기(경북대)․김광수(서강대)․이희정(고려대) 교수 등이 4인 공저로 출간하였다). 이를 위해 『2009년판 주요판례』는 종래 취해왔던 체계를 과감히 포기하고 위 「법학전문대학원 판례교재 행정법」과 큰 맥락에서 흐름을 함께 하도록 하였다는 것이 특징이다. 이 책에서는 2009년 2월 28일자의 판례까지 반영되었다.

『2009년판 주요판례』는 로스쿨 행정법에 있어서 필요한 판례교재이지만, 요즈음 판례의 내용에 대한 지식까지 테스트하는 각종 객관식 시험에 있어서도 그 중요성은 이루 말로 다할 수 없다. 이 책을 통해 주․객관식 각종 행정법 시험에서도 큰 도움이 되기를 기대한다.

저자가 행정법학을 전공하여 독일에서 박사학위를 취득한지 어언 만 20년이 넘었다. 초학자로서의 떨림과 설레임에서 벗어나고부터 받았던 행정법 교재 집필 요청들은 학문을 퇴행시킨다며 줄곧 사양해 왔었다. 가장 큰 이유는 교재집필보다 살아있는 학문인 판례에 흥미를 가졌고, 판례의 흐름을 추적하는 것에 즐거움을 느껴왔다는 것에 있다. 또 다른 이유는 저자까지 두꺼운 종합백화점식 교재를 시장에 내 놓는다는 것에 더 이상 큰 의미를 두지 않았다는 것에 있다. 행정법학은 필수불가결한 행정법 일반 지식을 기초로 개별법 영역에서 판례와 이론이 접목된 실제적 연구이어야 한다고 믿기 때문이다.

『2009년판 주요판례』는 저자가 오랜 시간과 정성을 기울여 만든 작품이다. 비록 판례의 저작권이 부인됨으로 인해, 주요 판례의 선정과 평가 및 그에 따른 배열 등 이 책의 집필과정에서 기울인 저자의 노력이 아무런 ‘참고문헌’ 표기조차 없이 각종 수험용 교재들에서 널리 활용되는 것을 보면서, 이 자리를 빌어 많은 아쉬움을 밝히고자 한다.

『2009년판 주요판례』 작업에는 경북대학교 법학전문대학원에 재학중인 金根一君의 도움이 컸음을 밝힌다. 김군의 성공적인 학업과 밝은 미래를 기원한다.

여전히 어려운 우리나라의 출판계의 현실에도 불구하고 매년 신판을 발간해 주신 대명출판사 李澈九 사장님과 여러 임직원들에게 감사한 마음을 전한다.

2009년 7월 20일
辛奉起

tag : 로스쿨, 행정법, 2009, 주요판례, 판례교재, 행정법강의

'국토계획법의 현안문제' 저술 머리말

2009-06-06T12:47:42Z

며칠 전 "국토계획법의 현안문제"라는 책을 펴냈다.
힘든 작업이었지만, 나름대로 의미 있는 시도여서,
토지규제 관련 입법작업에 일정한 기여를 할 것으로 여겨진다.

위 책의 머리말을 옮긴다. 일독을 기대한다.

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우리나라의 토지정책은 한 마디로 냉 ․ 온탕 정책이다. 이유야 어떻든 과거 권위주의시대에서든 문민정권에서든 부동산 투기가 우리 시대의 화두가 되지 않은 적이 없다. 오죽했으면 지난 노무현정부 당시 건설교통부장관이 국회 상임위에서 우리나라 정치현실을 빗대어 「부동산정치」라고 했을까 싶다.

1989년을 전후하여 시작된 부동산 투기의 광풍 속에 고층아파트에서 낙하하고 목을 매는 일을 숱하게 겪고서야 정부는 투기규제 폭탄을 퍼 부었다. 토초세 ․ 택지소유상한제 ․ 개발부담금제를 의미하는 이른바 「토지공개념 3법」이 그것이다. 그러나 그것은 화려하게 등장한 후 헌법재판소의 위헌 결정으로 허무하게 사라지거나 간신히 명맥을 유지하고 있다. 이후에도 수많은 규제강화 정책을 쏟아 부었지만 일관성 없는 강화책은 지방 일부 지역에서만 약효가 있었을 뿐 제대로 효과를 발휘하지 못했다. 투기억제의 장기화는 오히려 스프링효과, 풍선효과, 그물효과만 가져와 더 큰 폭등과 투기를 초래했다. 수 십 년을 유지토록 법률로써 대못질했다던 투기억제 장치들도 새 대통령의 일성(一聲)에 불과 1년만에 모두 뒤집어졌다. 과연 우리에게 있어 안정된 토지정책, 안정된 주거생활은 불가능한 것인가. 정부의 무능인가 아니면 그럴 수밖에 없는 환경인가.

우리에게 「토지철학」은 있는가, 아니 우리는 어떠한 「토지철학」에서 출발하였는가. 한 마디로 토지철학의 불명확성을 긍정하지 않을 수 없다. 토지공개념 포기?, 토지에 대한 국민의 인식전환에 기초한 토지정책?, 정치적 동기에 의한 토지정책 결정?… 우리의 토지철학은 과연 무엇인가.

이 책은 이러한 고민 속에서 집필되었다. 토지정책의 핵심은 행정계획이다. 좀 더 구체적으로는 국토계획 차원의 정책결정이다. 이러한 정책결정은 각종 요소들의 다차원적인 고려를 전제로 한다. 공익과 사익 등 다양한 이해관계를 최대한 고려하여 정책결정을 해야 한다는 것이다. 이를 위해 이 책에서는 우선 그동안 사회적으로 많은 이슈가 되었던 주요 쟁점들에 대하여 심도 있는 논의를 시도하였다. 먼저 「국토계획법의 기본이론」과 「국토계획법 실제에 있어서 주요 쟁점」으로 구분하였고, 전자는 행정계획의 절차와 법적 성질, 우리나라 건축행정분야에 있어서의 부담적․수익적 행정처분기준, 계획고권 이론, 행정계획에 대한 행정소송적 통제, 형량하자 있는 행정계획에 대한 사법심사 등을, 후자는 토지보상제도, 분양원가공개제 ․ 분양가내역공시제 및 분양가상한제, 도시개발법제, 그리고 지방분권 개혁3법(국가균형발전특별법, 행정중심복합도시건설특별법 내지 신행정수도건설특별조치법, 지방분권특별법)의 성과와 과제 등을 그 내용으로 하고 있다.

이 책의 제명을 『국토계획법의 현안문제』로 한 것은 앞으로도 추가적인 국토계획법적 쟁점을 계속해 나가기 위함이다. 따라서 실질적으로 이 책은‘국토계획법의 현안문제(Ⅰ)’이라 할 수 있다. 향후 추가 집필을 통해 보다 깊은 수준의 논의를 계속 진행할 것을 약속한다. 이 책을 통해 독자들이 조금이나마 현행 국토계획법제를 둘러싼 여러 문제점에 대하여 이해가 높아지기를 기대한다.

이 기회를 빌어 언제나 인내와 사랑으로 함께하는 나의 가족들, 독일에서 아빠를 뒤이어 법학을 공부하고 있는 昭娟과 휴학 후 입대를 며칠 앞두고 있는 兌桓, 그리고 건강으로 고생하면서도 항상 가정을 밝게 해주는 今蘭에게 감사한 마음을 보낸다.

2009년 3월

산격동 연구실에서

tag : 분양가상한제, 분양원가공개, 토지보상, 국토계획법, 지방분권, 행정계획, 계획고권, 형량하자

인간 노무현에 대한 생각...

2009-05-24T18:29:13Z

지난 5월 23일은,
보름간의 연금생활에서 해방되던 날이었다.

마지막 날이어선지 일찍 깨었고,
신선한 공기를 마시기 위해 먹구름 낀 하늘을 보며
마지막 산보를 했다.

7시가 채 되지도 않은 시간,
갑자기 옆의 누군가가 깜짝 놀라며 "악!" 소리를 내었다.
티비 화면의 아래 자막으로
"노 전대통령, 자살"이라는 글씨가 지나고 있었다.

온 몸이 오그라드는 듯했다...

... 나는 노무현을 찍지 않았다. 그리고
나는 노무현의 말 한마디 한 마디가 너무나 듣기 싫었다.
그리고,
그가 발탁하는 사람들의 인물 됨됨이에 불만도 많았다.

... 그의 탄핵소추 의결에 대해서도 별로 반응을
보이지도 않았다. 자업자득이라 생각했었다.

... 대통령을 그만하겠다는 말을 들었을 땐, 불만을 가감없이
너무 쉽게 내 뱉어버리는 그의 가벼움을 비판했었다.

어느 순간,
아마도 2년은 경과된 듯하다.

이골이 난 때문일까, 아니면 다른 대안이 없다는 생각 때문일까.
그에 대한 불만이 그가 사용하는 용어나 표현 때문이었다면,
그것이 그의 개성이라고 볼 수는 없을까...
그렇게 생각해 보기로 했다.

그의 정책과 비전을 다시 한번 살펴보기로 했다.
그 정책과 비전, 국민에 대한 애정이 얼마나 진심에서 우러나오는
것인가를 곰곰히 되살려보았다.

정책의 부작용이 당연히 뒤따랐지만, 그의 진정성을 찾는 것은
어려운 일이 아니었다.

예컨대, 지방분권, 지방발전을 생각한다면,
한 마디로 "앞으로 우리 역사상 노무현 처럼 지방을 걱정하는
대통령은 나올 수가 없다"는 것은 엄연히 사실이었기
때문이었다.

그래서
그 이후에는, 나 역시 보다 냉정을 되찾아,
옳은 것과 그른 것에 대해 칭찬과 비난을 함께 할 수 있었다...

... 또,
나는 인간 노무현을 너무나 담담하고 객관적으로 바라보며
지난 정권을 지내왔다.

적어도 학문적으로 그가 추진하던 제도의 위헌성을
바판하기도 했고, 그의 정책에 위헌성을 배제하기 위해
무던히도 애를 쓰기도 했었다.

그런데,
그가 지내던 봉하마을 집 뒷산에서 새벽에 뛰어내렸다.

결벽증과 높은 도덕적 자존감 속에 살아온 그의 삶에서
어쩌면 그럴 수도 있겠다는 생각도 들지 않는 것은 아니었다.
다만, 여기서는 그에 대한 정치적 판단이나 평가는 유보하기로 한다.

불과 1년여 전까지 우리의 대통령이었던 이가 자살했다는 사실,
그 자체가 너무나 가슴이 쓰리다.

언젠가 좀 더 긴 글을 쓸 때가 있겠지만,
지금은 그저 평범한 한 사람의 국민으로서 그를 추모하는 마음으로
몇 자 올린다.

앞으로는 이런 일이 발생하지 않기를 바라는 마음이지만,
근본적인 개선책을 함께 생각해봐야 한다.
모두가 많이 반성해야 할 때다.

* 그저 한 국민으로서 마음이 편치 않아 몇 자 낙서해본다...

tag : 노무현, 탄핵, 봉하마을, 지방분권

용산참사, 경찰권발동과 비례원칙

2009-01-22T01:27:21Z

행정법에 있어 비례원칙(比例原則)은 가장 중요한 법원칙의 하나이다. 이러한 비례원칙이 가장 강하게 요구되는 영역이 경찰행정의 영역이다.

국가의 공권력작용은 어쩌면 조세권, 경찰권 등에 있어 더욱 그 위력을 발휘할 것인데, 그것을 일방적으로 하지 말고 상대방도 고려하라는 원칙이 바로 비례원칙인 것이다.

그렇게 본다면 비례원칙은 행정권한의 발동원칙의 측면보다는, 행정의 상대방인 일반 국민의 생명과 신체 및 재산 등 권리를 최대한 고려하라는 측면이 더욱 강한 것이라고 할 수 있다.

과연 이번 용산참사 보도를 보며 비례원칙이 준수되었는지 극히 회의감이 든다. 강의실과 현장간의 이종적(異種的) 작동원리를 또 한번 발견한다.

이번 사태에 대해 다른 말은 별로 하고싶지 않다. 다만, 우리가 강의실에서 경찰행정법을 포함한, 행정법을 가르치며, 비례원칙을 어떻게 공부시켰는지에 대한 내용만이라도 일반 국민에게 밝히고 싶다. 그들을 잘못 가르친 것인지,아니면 그들이 현장 실무에서 잘못 적응하고 있는지는 국민들이 판단할 일이다.

그런데 그 화염속에서 죽어갔을 그 상황을 생각하면 마음이 너무나 아프다...
.........................................

Ⅰ. 행정법일반론에서의 비례의 원칙

비례원칙이란 행정주체가 구체적인 행정목적을 실현함에 있어서 그 목적과 수단 사이에 적정한 균형이 유지되어야 한다는 것을 의미한다(광의의 비례원칙). 플라이너(F. Fleiner)가 적절히 표현했듯이 참새를 잡기 위해 대포를 쏘아서는 안된다는 의미의 실천적인 행위준칙이 일반법원칙으로 승화된 것이 곧 비례원칙이라고 할 수 있다. 비례원칙은 정의 및 형평의 관념에서 그 근거를 찾을 수 있을 뿐 아니라 헌법 제37조 제2항도 비례원칙의 이념을 포함하고 있어 그 근거가 된다. 따라서 비례원칙은 헌법적 원리라고 할 수 있다. 즉, 비례원칙에 위반되면 위헌․위법이 된다.

비례원칙은 일반적으로 경찰행정작용의 영역에서 발전된 원리라고 보고 있으나, 과거 경찰국가시대 내지 자유주의국가시대의 국가작용은 그 자체가 곧 경찰작용으로 이해되었던 것을 감안한다면 비례원칙은 모든 국가작용에서 요구되는 기본원칙의 하나였다고 보는 것이 타당하다. 따라서 비례원칙이 경찰작용영역에 지배되는 원칙으로서 20세기에 이르러 모든 국가작용에 적용되는 일반원칙으로 자리잡았다고 보는 일반적인 견해는 옳지 않다고 할 것이다. 그럼에도 불구하고 비례원칙이 경찰법 영역에서 비중 있게 다루어져 온 것은 경찰의 주된 임무가 공공의 안전과 질서(öffentliche Sicherheit und Ordnung)에 대한 위험방지(Gefahrenabwehr)의 목적을 위한 침해의 가장 중요한 한계로서 인식되어 왔기 때문이라고 할 수 있다.

광의의 비례원칙은 적합성․필요성․상당성의 원칙을 그 내용으로 한다(v. Krauss, Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, 1955).

적합성의 원칙(Geeignetheit)이란 행정목적을 달성하기 위하여 행하는 행정작용은 그 달성하고자 하는 목적에 적합하게 행사되어야 한다는 원칙이다(목적과 수단간의 적합성). 여기서 적합하다는 것은 선택되는 조치(즉, 수단. 이는 국민의 권리․자유의 침해를 의미한다)가 목적(결과)달성을 위해 유용한 것이지 않으면 안된다는 것을 의미한다. 비례원칙의 질적 평가에 해당한다.

필요성의 원칙(Erforderlichkeit)이란 행정목적상 명백하고 현존하는 필요성이 있는 경우에 한하여 권리 또는 자유의 침해가 가능하겠지만, 이 경우에도 선택하는 수단은 상대방에 대하여 고려될 수 있는 다른 어떠한 수단보다도 부담을 주지 않는 것인 경우여야 할 것이 필요하다는 것이다. 즉, 그 침해의 정도는 가능한 한 최소한간섭원칙․최소침해원칙에 따라 권력이 행사되어야 한다는 것이다(최소침해수단의 선택)(즉, 경찰행정법의 관점에서 보면, 필요성이란 위험방지라는 목적의 실현을 위해 고려되는 복수의 동등 수준의 적합한 조치들 중 최소한도의 침해의 조치, 상대방에 관하여 배려가 있는 조치를 취하여야 한다는 것을 말한다.). 행정작용에 있어서 가장 중요한 한계라고 할 수 있다.

상당성의 원칙(Angemessenheit)이란 국가권력의 적량원칙으로서, 행정작용을 함에 있어서 공익상의 필요(목적)와 권력(수단) 사이에는 서로 정비례되어야 하는 것을 말한다. 이 원칙의 적용에 있어서는 선택하는 수단에 의해 보호되는 법익과 그 침해의 정도를 상호 비교형량하지 않으면 안된다(선택된 수단의 공․사익간 비례성의 준수). 비례원칙의 양적 평가에 해당한다. 상당성의 원칙은 협의의 비례원칙, 과잉금지의 원칙이라고도 한다(규범의 위헌성 판단과 관련하여 헌법재판소 판례는 종래 행정법학에서 형성되었던 비례원칙(적합성․필요성․상당성)과 달리, 목적의 정당성․방법(수단)의 적정성․피해의 최소성․법익의 균형성을 그 기준으로 삼고 있다).

비례원칙은 일반적으로 행정청의 재량권의 한계를 설정하여 주는 행정법의 일반원리로서, 모든 행정작용에 적용된다. 단순히 부당한 재량행위에 그치는 행정작용에 있어서는 행정소송의 대상이 아니나, 그러한 행위 중에서도 비례원칙에 위반한 위법한 행위의 경우에는 사법통제의 대상이 된다. 비례원칙은 실제 재판에서 가장 많이 원용되는 원칙이다.

대법원은 주유소영업의 양도인이 등유가 섞인 유사휘발유를 판매한 바를 모르고 이를 양수한 석유판매영업자가 제기한 석유판매업영업정지처분취소 사건에서 공익에 비하여 사익의 침해가 훨씬 크다는 이유로 위 처분을 취소한 바 있다.

[판례] 대판 1992.2.25, 91누13106: 전 운영자인 양도인의 위법사유를 들어 사업정지기간 중 최장기인 6월의 사업정지에 처한 피고의 이 사건 영업정지처분이 석유사업법에 의하여 실현시키고자 하는 공익목적의 실현보다는 원고(양수인)가 입게 될 손실이 훨씬 커서 재량권을 일탈한 것으로서 위법하다.

또한 대법원은 특히 운전면허와 관련된 처분의 경우에 비례원칙을 적용한 사례가 많이 있으나 그 판단기준은 일관되어 있지 않다고 할 수 있다. 즉, 일면 자동차운전에 있어서 요구되는 공익목적의 실현의 중요성을 인정하면서도, 타면 운전자의 생계에 대한 막대한 지장을 초래하는 경우에 비례원칙의 침해를 이유로 사익을 고려한 판례도 적지 않게 발견되기 때문이다. 운행 자동차의 수량이나 사고 당시의 일반인의 교통에 관한 법준수의식 등도 비례원칙의 평가에 고려요소로서 반영되었다고 볼 수 있다.

[판례1] 대판 1997.11.14, 97누13214<교통사고를 야기하지 않은 음주운전자에 대한 자동차운전면허취소처분에 있어 운전자의 불이익과 공익목적 실현의 비교교량>: 오늘날 자동차가 급증하고 자동차운전면허도 대량으로 발급되어 교통법규를 엄격히 지켜야 할 필요성은 더욱 커지고, 음주운전으로 인한 교통사고 역시 빈번하고 그 결과가 참혹한 경우가 많아 음주운전을 엄격하게 단속하여야 할 필요가 절실하다는 점에 비추어 볼 때, 자동차운전면허취소처분으로 교통사고를 야기하지 않은 음주운전자가 입게 되는 ‘불이익’보다는 ‘공익목적의 실현’이라는 필요가 더욱 크다.

[판례2] 대판 1985.11.12, 85누303<면허취소처분에 있어서 재량권의 한계>: (운전면허의 벌점제가 시행되어 일정한 점수가 초과되고 이를 이유로 운전면허철회처분이 행해진 사건에서, 법원은) 피고의 운전면허철회행위가 비록 법에 정한 절차에 따라 행하여졌다고 하더라도 원고의 운전면허가 철회됨으로써 생업에 막대한 타격이 초래되는 경우에는 운전면허의 철회처분은 비례의 원칙에 어긋난다.

Ⅱ. 경찰행정법에서의 비례의 원칙

1. 경찰권의 근거

(1) 경찰권과 법치행정: 경찰권은 사회공공의 안녕질서를 유지하기 위하여 국민의 재산․신체에 대하여 일방적으로 명령하고 강제하는 전형적인 권력작용이기 때문에 원칙적으로 국회가 제정한 법률에 따라서만 발동될 수 있다. 따라서 경찰권도 행정작용에 일반적으로 적용되는 법치행정의 원칙에 합치되게 행사되어야 하는 것이다.

(2) 근거법률의 의미: 경찰권의 근거인 법률에는 조직법은 물론 작용법도 포함한다. 즉, 경찰권의 발동은 경찰조직법에 의하여 무한정으로 행하여질 수는 없으며 경찰관직무집행법이나 식품위생법 등 개별 작용법적 근거가 있어야 한다. 작용법에 의한 수권의 경우에는 경찰작용의 내용적 절차를 기속할 수 있게 규율하여야 하는 것이 원칙이다. 그러나 경찰은 ‘위험방지’(Gefahrenabwehr)라고 하는 특수한 임무, 즉 그의 성질상 요건과 효과를 구체적으로 정하기가 불가능한 임무를 수행하고 있는 점에서 ‘포괄적 수권’을 허용하는 것이 보통이다.

(3) 개괄조항의 인정여부: 이러한 포괄적 수권은 개괄적 수권조항(Generalklausel)에 근거하여 행하여진다. 개괄조항에 의하여 경찰권의 조리상의 한계에 관한 문제가 발생한다. 개괄적 수권조항의 인정여부에 대하여는 견해의 대립이 있으나, 명문의 개별적 수권규정이 없는 경우에 보충적으로 인정된다고 보는 것이 학설․판례의 태도라고 할 수 있다.

경찰관직무집행법 제2조 제5호의 “기타 공공의 안녕과 질서유지”는 개괄적 수권조항의 한 예이다. 여기서 공공의 안녕(안전, öffentliche Sicherheit)은 국가의 존립과 그의 공공시설 및 개인의 생명․신체․재산․명예에 대하여 아무런 장해(Störung)도 없는 상태를 의미하고, 공공의 질서(öffentliche Ordnung)는 그 준수가 개인의 정상적인 공동생활에 있어서 불가결한 요건임과 동시에 당시의 일반적인 사회관 및 윤리관에 의하여 뒷받침될 수 있는 규범의 총체를 의미하는 것으로 보고 있다. 그러나 그 개념 범위가 너무 넓다는 비판이 있다.

※ 경찰관직무집행법상 경찰관의 직무(동법 제2조): ① 범죄의 예방․진압 및 수사, ② 경비․요인경호 및 대간첩작전수행, ③ 치안정보의 수집․작성 및 배포, ④ 교통의 단속과 위해의 방지, ⑤ 기타 공공의 안녕과 질서유지
※ 경찰법상 경찰의 임무(동법 제3조): ① 국민의 생명․신체 및 재산의 보호, ② 범죄의 예방․진압 및 수사, ③ 치안정보의 수집, ④ 교통의 단속, ⑤ 기타 공공의 안녕과 질서유지.

2. 경찰권의 한계

경찰권의 한계란 경찰권이 유효하게 발동될 수 있는 법상의 한계를 의미하며, 이는 법규상의 한계와 조리상의 한계의 경우로 구분할 수 있다.

(1) 법규상의 한계

경찰권의 발동은 법치행정의 원칙에 따라 반드시 법률에 근거하여야 하며, 또한 법규에 의하여 허용된 한도 안에서 행해져야 한다. 이 점에서 경찰권 발동의 근거인 경찰법규는 다른 한편으로 경찰권의 한계에 해당한다. 이러한 법규상의 한계는 경찰작용의 성문법규의 위반 여부 즉, 경찰작용의 위법성에 대한 조리상의 판단에 앞서서 적용되어야 한다는 점에서 경찰권의 발동에 대하여 가장 먼저 적용되는 제약이라고 할 수 있다.

[판례] 대판 1993.7.27, 93다9163<경찰관의 권총 발사가 경찰관직무집행법 제11조 소정의 ‘무기(총기)사용의 허용범위’를 벗어난 것이라고 본 사례>: ① 경찰관은 “범인의 체포, 도주의 방지, 자기 또는 타인의 생명․신체에 대한 방호, 공무집행에 대한 항거의 억제를 위하여 상당한 이유가 있을 때”에는 필요한 한도 내에서 무기를 사용할 수 있으나, “형법 소정의 정당방위와 긴급피난에 해당할 때 또는 체포․도주의 방지나 항거의 억제를 위하여 다른 수단이 없다고 인정되는 상당한 이유가 있을 때”에 한하여 필요한 한도 내에서만 무기를 사용하여 사람에게 위해를 가할 수 있음이 경찰관직무집행법 제11조의 규정에 비추어 명백하다. ② 원심이 인정한 바와 같은 사정이라면, 위 함영길은 원고 이화영이 체포를 면탈하기 위하여 항거하며 도주할 당시 그 항거의 내용, 정도 등에 비추어 “소지하던 가스총과 경찰봉을 사용하거나 다시 한번 공포를 발사하여 위 원고를 제압할 여지”가 있었다고 보여진다. 그러므로 위 함영길이 “그러한 방법을 택하지 않고 도망가는 원고 이화영의 다리를 향하여 권총을 발사한 행위”는 경찰관직무집행법 제11조 소정의 ‘총기사용의 허용범위’를 벗어난 위법행위라 아니할 수 없다.

(2) 조리상의 한계

경찰법규는 일반적으로 경찰권발동의 요건을 불확정개념으로 규정하고 있기 때문에 그 요건이 충족된 경우에도 경찰권의 행사와 관련해서는 행정편의적으로 적용할 가능성이 적지않기 때문에 앞에서 본 법규적 제약으로서의 한계는 형식적인 것에 그치는 경우가 많게 된다. 따라서 조리상의 한계는 경찰권발동에 대한 제2단계적 제약으로서 법규상의 한계를 보충하는 기능을 하게 되므로 실제에 있어서는 대단히 중요한 기준이 된다.

경찰권발동을 제약하는 조리상의 한계 내지 재량한계로는 ① 경찰소극목적의 원칙 ② 경찰공공의 원칙 ③ 경찰비례의 원칙 ④ 경찰책임의 원칙 ⑤ 경찰평등의 원칙 등이 있다. 따라서 경찰권의 발동에서 재량한계 내지 조리상의 한계를 벗어나는 경우 그것은 곧 위법이 된다.

1) 경찰소극목적의 원칙
경찰행정의 목적은 공공의 안녕과 질서의 유지에 있는 것이므로, 법령에 특별한 규정이 없는 한 경찰권은 소극적인 사회질서의 유지를 위하여서만 발동되는데 그치며, 적극적으로 공공복리의 증진을 위하여서는 발동이 허용되지 아니한다는 원칙이다. 경찰의 개념상 당연한 원칙이다.

2) 경찰공공의 원칙
경찰권은 사회공공의 안녕질서(공적 안전과 공적 질서)를 유지하기 위하여서만 발동될 수 있는 것이며, 사회공공의 안녕질서에 직접 관계되지 아니하는 생활관계(사생활․사주소․민사관계)는 경찰권발동의 대상이 되지 아니한다는 원칙이다. 사생활자유의 원칙이라고도 한다.

※ 경찰공공원칙의 세부원칙:
∙ 사생활불가침의 원칙(사생활불간섭의 원칙): 그러나 미성년자의 끽연․음주의 금지 등 제한이 인정된다.
∙ 사주소불가침의 원칙: 사주소는 직접 공중과 접촉되지 않는 장소를 뜻한다. 그러나 공중의 눈에 뜨이는 장소에서의 과도한 신체노출행위의 금지 등에 대하여는 제한이 인정된다.
∙ 민사관계불간섭의 원칙(민사관계불관여의 원칙): 그러나 운동경기장 요금을 정상 입장료를 초과하여 전매하는 자를 단속하는 등의 경우에는 예외적으로 제한이 인정된다.

세부원칙 중 전2자는 헌법상의 사생활의 비밀과 자유 및 거주이전의 자유에서 나오는 것으로서 헌법원리의 경찰법에의 구체적 적용의 예이고, 세 번째의 민사관계 불간섭의 원칙은 권력분립의 원칙상 당연히 긍정될 수 있는 것이라 할 것이므로 이 원칙은 결국 헌법원칙의 확인에 해당하게 된다.

3) 경찰책임의 원칙
경찰권은 사회공공의 안녕질서에 대한 장해가 발생하거나 발생할 우려(즉 경찰위반상태)가 있는 경우, 원칙적으로 그 경찰위반상태에 대하여 책임이 있는 자(즉 경찰책임자)에 대하여만 발동될 수 있다는 원칙이다. 경찰책임은 응보적 제재를 통한 간접적 사회방위를 목적으로 하는 형사책임과 달리, 책임있는 개인도 사회의 한 구성원으로 파악하면서 그에 의해 발생한 장해의 직접적 제거를 강제하는 것이 특징이다.
경찰책임자: ① 위험을 야기한 자와 위험을 실현시킨 자(장해자․교란자․Störer) 및 ② 위험과 무관한 제3자로 구분할 수 있다.
경찰책임의 유형: 보통 행위책임․상태책임 및 혼합책임(행위책임과 상태책임의 병합)으로 구분한다.
(구체적인 내용은 생략함)

4) 경찰비례의 원칙
경찰권의 발동은 사회공공질서의 유지를 위하여 묵과할 수 없는 위해 또는 위해발생의 위험을 제거하기 위하여 필요한 경우에 그 목적을 달성하기 위하여 필요한 최소한의 범위내에 국한되어야 한다는 원칙이다. 경찰권의 발동조건 및 발동정도에 있어서 비례원칙의 확보를 요한다.
[판례] 대판 1992.4.28, 92도220: 도로교통법 제41조 제2항에 의하여 경찰공무원이 운전자에 대하여 음주여부나 주취정도를 측정함에 있어서는 그 측정방법이나 측정회수에 있어서 합리적인 필요한 한도에 그쳐야 하겠지만 그 한도내에서는 어느 정도 재량이 있다고 하여야 할 것이다.

5) 경찰평등의 원칙
경찰권을 행사함에 있어서는 모든 국민에 대하여 성별․종교․인종․사회적 신분 등을 이유로 하는 불합리한 차별을 하여서는 안된다는 원칙이다.

※ 경찰작용과 실효성확보수단, 행정구제 등 부분은 생략한다.
※ 출처: 신봉기, 행정법강의, 대명출판사.

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직권상정의 지혜

2009-01-02T11:56:11Z

김형오 국회의장이 직권상정 압박에 시달리고 있다.

송구영신의 들뜬 연말인데도, 국회 본회의장을 점거한 야당과 끝없이 직권상정을 압박하는 여당, 강공 드라이브를 늦추지 않는 청와대의 중간에서, 순국선열에게 낯을 보일 수 없다며 국립묘지 참배까지 포기한 고뇌하는 그의 모습이 너무나 안타깝다.

그의 모습을 이해 못할 바는 아니다. 불과 1년전까지만 해도 대통령직 인수위 부위원장을 맡았고, 골수 한나라당 핵심당직자였던 그가 이번 일을 어떻게 처리하느냐는 그의 정치역정에 큰 기로가 될 일이란 것은 세상이 다 아는 일이다.

그렇지만 김 의장은 여야 합의로 국회의장 무당적(無黨籍) 제도를 도입한 입법취지에 맞게 비교적 자유로운 정치적 결단을 내려야 한다.

비록 한나라당 출신으로 임기후 당연히 그 당적을 되찾겠지만, 정권 초기의 극도로 혼란한 상황을 잘 수습하게 된다면, 무당적 국회의장으로서 한 그의 최상의 합리적 결단이 장래 당 원로로서의 활동에 어떠한 제약도 될 수 없다. 오히려 현명한 결단을 통해 의정혼란을 수습한 인물로 길이 남게 된다.

적어도 여·야당은 더 이상 양보가 어렵게 보인다. 극단적인 대치와 폄훼는 이미 도를 한참 넘어섰다. 더욱이 단전·단수로써 인간으로서 견딜 수 있는 한계를 맛보게 해야 한다는 말은 시정잡배들, 깡패들이나 할 얘기다. 이렇듯 이미 제각기 자기 당의 압박과 강력한 청와대 의지를 의식하지 않을 수 없는 상황이다. 양당에 해법을 찾으라고 하는 것은 곧 현재의 대치정국을 계속하라는 말과 다름 없다.

국회법에 의하면 사실 ‘직권상정’이란 말은 어디에도 찾아볼 수 없다. 동법 제85조의 특별절차가 있을 뿐이다(“의장은 심사기간을 정해 안건을 위원회에 회부할 수 있으며 위원회가 이유 없이 기간 내에 심사를 마치지 아니한 때는 중간보고를 들은 후 다른 위원회에 회부하거나 바로 본회의에 부의할 수 있다”). 그러나 직권상정에도 요건이 충족되어야 한다.

김형오 국회의장으로서 취할 수 있는 가장 효과적인 해법절차는 무엇일까. 우선 강공으로 밀어붙이는 여당의 분위기를 다소 안정시켜야 한다. 그리고는 다음의 순으로 문제를 풀어주면 좋을 듯하다.

첫째, 위헌판결을 받았거나 올해로 효력이 정지되는 법안과 경제살리기법안·예산부수법안·사회개혁법안 중 “순수하게” 당장 시급한 법안은 바로 처리될 수 있어야 한다. 그러나 이 중에도 소관 위원회에서 충분한 논의를 거치지 않은 법안이 있다면 이는 재검토해야 한다.

둘째, 적어도 앞장서서 협상에 임하는 원내대표 등이 발의한 법안들, 이른바 홍준표법안, 나경원법안 등은 내용상 극도의 국민분열을 초래할 수 있으므로 스스로 자기의 발의법안을 유보하는 것이 바람직하다. 자기 법안을 관철시키려다보니 이런 사태까지 이른 것이라는 시각도 있다.

셋째, 발의 또는 수정발의한 지 며칠 되지 않는, 국회법상의 절차 하자가 있는 법안들은 최대한 절차에 맞도록 진행해야 한다. 직권상정에 무임승차하려던 법안에 제 발목 잡히는 일은 하지 않는 것이 타당하다. 이러한 법안들은 이번 처리목록에서는 제외해야 한다.

넷째, 김형오 국회의장은 과거의 직권상정에서 지혜를 발휘했던 사례를 교훈삼아 더 이상 all or nothing의 관점에서 법안을 바라봐서는 안된다. 직권상정 요청법안이 의장에게 제출되더라도 그 중 문제 없는 법안은 본회의 상정하고, 문제가 심각한 법안과 보다 충분한 재논의과정을 거치거나 여론수렴을 요하는 법안들은 더 검토를 요구할 수 있도록 해야 한다.

불과 수년전인 2006년 5월, 지금은 비록 뒤바뀐 입장이지만, 김원기 의장이 직권상정 요청된 법안 16개 중 합의가 덜 된 로스쿨법안 등은 이를 재논의토록 되돌려 보내고 당시 시급한 도정법·재건축초과이익환수법 등 4개만 상정하려다가 결국 동북아역사재단법 등 3개를 추가하여 7개 법안을 통과시킨 전례도 있다.

이를 간략히 정리해 보자. 여당에서 스스로 직권상정 요청법안을 최소화시켜라. 적어도 원내대표 등은 자기 제출 법안을 유보하는 등 모범을 보이라. 발의한지 며칠 되지도 않은 절차하자 법안은 제외하라. 국회의장도 요청받은 법안을 엄밀히 선별하여 본회의에 직권상정하라.

소수 야당에게 자기 정체성을 포기하도록 무조건 양보만을 요구하는 것은 타당하지 못하다. 여·여당이 이러한 해법을 쉽게 받아들이기는 어렵겠지만, 적어도 김형오 국회의장이 이러한 의지를 천명한다면 야당도 이를 믿고 본회의장 점거를 해제할 것으로 본다.

우리 국민들은 김형오 국회의장의 통 큰 정치적 결단을 기대한다. 그리고 어쩌면 지금, 상실(喪失)의 시기에 그의 합리적 판단에 환호를 보낼지도 모른다. 우리 국민들은 결코 우민(愚民)이 아니다.

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[한나라당의 직권상정 요청 법안]
(1) 위헌판결을 받았거나 올해로 효력이 정지되는 법안<14개>
공직선거법, 주민투표법, 국민투표법, 공직자윤리법, 지방교부세법, 대부업법, 의료법, 언론중재법, 신문법, 방송법, 지상파TV의 디지털 전환과 디지털방송 활성화 특별법, 인터넷 멀티미디어 방송사업법, 전파법, 저작권법 등
(2) 경제 관련 법안<43개>
채권추심법, 한·미FTA비준동의안, 국가재정법, 외국환거래법, 은행법, 금융지주회사법, 공정거래법, 산은법, 한국정책금융공사법, 자본시장과 금융투자업에 관한 법, 예금자보호법, 주식회사의 외부감사에 관한 법, 한국주택금융공사법, 중소기업은행법, 농림수산업자신용보증법, 신용보증기금법, 기술신용보증기금법, 여신전문금융법, 신용정보 이용·보호법, 한국토지주택공사법, 토지임대부 분양 주택 공급 촉진 특별법, 공공토지 비축법, 국토 계획·이용법, 토지이용규제기본법, 측량·수로조사·지적법, 자동차관리법, 자동차손해배상보장법, 건축법, 산업기술혁신촉진법, 에너지기본법, 석유·석유대체연료사업법, 중소기업창업지원법, 산업집적활성화·공장설립법, 한국환경공단법, 수도법, 사회복지공동모금회법, 국민연금과 직역연금 간 연계에 관한 법률, 식품위생법, 혈액관리법, 도시·주거환경정비법, 개발제한구역 지정·관리 특별법, 지방자치단체를 당사자로 하는 계약에 관한 법, 제주도특별법 등
(3) 사회개혁법안<13개>
통신비밀보호법, 집회 및 시위에 관한 법, 국가공무원법, 지방공무원법, 북한인권법, 교원노조법, 초·중등교육법, 학교용지 확보 특례법, 정보통신망법, 국가정보원법, 대테러활동법, 불법집단행위에 관한 집단소송법, 비영리 민간단체 지원법 등
(4) 예산 부수 법안<15개>
지방세법, 교육세 폐지법, 농어촌특별세폐지법, 교통·에너지·환경세 폐지법, 주세법, 한국수출입은행법, 국가균형발전특별법, 승강기 제조·관리법, 한국과학기술원법, 문화산업진흥기본법, 산업안전보건법, 지방교육재정교부금법, 한국대학교육협의회법, 한국전문대학교육협의회법, 한국연구재단법 등

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국회는 '위헌법률 생산공장'인가?

2008-12-26T01:39:44Z

도대체 언제까지 직권상정 자제를 논해야 하는가.

김형오 국회의장은 지난 8월 중순, 제18대국회 원구성이 원만히 합의가 되지 못하자 직권상정으로라도 첫 등원 국회를 하겠다며 여야를 압박하여 8월 19일에 극적으로 합의를 이끌어냈다.

다행히 김 의장은 그의 정치적 이력에 걸맞게 지혜를 발휘하여 "김형오 국회의장의 직권상정 등원 국회"라는 치욕의 역사에서 벗어날 수 있었다.

안타까운 마음에 당시 “김형오의장, 그래도 직권상정은 안된다”며 월드뉴스(http://www.worldnews.or.kr/news/service/article/mess_02.asp?P_Index=431&flag=)에 글을 올렸고, 다행히 합의가 되었지만 그것으로 우리 정치사에서 직권상정이라는 단어가 사라지리라 생각지는 않았다. 그러나 다만 얼마만이라도 그런 단어가 다시 등장하지 않기를 바라는 소박한 희망은 가지고 있었다.

어느 때인가부터 나의 12월은 불안했다.

크든 작든 거의 매번 ‘날치기’ 없이 한해를 넘기지 않은 예를 쉽게 떠올리기 어렵다. 제․개정 법률에 특히 관심을 가질 수밖에 없는 한 행정법학자로서 그 정치 후진성(後進性)과 입법 부진성(不振性)의 결과가 얼마나 참담한지를 종종 경험한다.

법학 영역에서도 최근 들어 선진 외국과 대단히 활발한 교류가 진행되고 있다. 최근 FTA협정을 놓고 국회 통외통위에서 벌어진 사건은 순수한 학문적 국제교류에서조차 낯을 들지 못하게 한다.

그래서 큰 소란 없이 맞는 새해는 내게 더욱 큰 안도감을 선사한다. 새해 일출을 바라보는 나의 마음도 날아갈듯 가볍다. 그러나 그런 경우는 별로 없었다. 그래서 12월은 거의 항상 우울했다.

오랜 민주화과정을 겪으면서 외국 언론에 비친 우리의 모습은 군부독재와 민주화투쟁, 거리에 난무하는 불타는 화염병, 경찰의 대모대 진압,… 등이었다. 이 기억은 지금도 그들의 뇌리에 깊이 각인되어 있다.

이제 민간인정부가 들어서 그나마 좀 나아지나 했더니 국회가 보여주는 날치기와 폭력이 난무하는 모습은 이제 기억하기조차 싫다. 뉴스도 싫다. 신문도 싫다. 법률의 위헌성 검토를 하는 것도 진절머리가 난다.

해외 뉴스에까지 등장하는 우리 국회의 모습을 아직도 민주화 과정을 거쳐가는 치기(稚氣)어린 과정으로만 봐 줘야 하는가. 더 이상 이런 모습에서 벗어나야 한다. 우리 학자들도 이제 국제무대에서 어깨 펴고 입법을 논할 수 있도록 해줄 수 없는가.

정상적인 입법절차를 거치지 못한 법률이 내용적으로 많은 위헌성을 안고 있다는 것은 이미 잘 알고 있지 않은가. 그렇다면 국회는 “위헌법률 생산공장”인가?

작금의 상황을 볼 때, 여당은 무조건 밀어붙이려고만 하지 말고 야당과 국민들이 왜 반대하는지를 진지하게 고민해주기를 바란다. 반대하는 것에는 분명 그 이유가 있다. 그것을 무조건 좌파적 주장으로만 몰아가서도 안된다. 도저히 합의할 수 없는 집단으로 매도해서도 안된다.

다시 한번 김형오 국회의장의 지혜로운 조정능력을 기대해본다.

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위에 언급한 “김형오 의장, 그래도 직권상정은 안된다”는 나의 글을 옮긴다. 직권상정에 의한 법률은 충분한 심의가 부족하여 헌법재판소의 위헌심판대에 오르는 경우가 많다. 직권상정은 극도로 자제되어야 함을 강조하기 위한 글이다.
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김형오의장,그래도 직권상정은 안된다
- 처음부터 직권상정 등원은 정치적 부담이 너무 크다

김형오 국회의장은 국회 원(院) 구성을 놓고 밤잠을 설치는 듯하다. 원구성 시한을 15일로 했다가 다시 18일, 오늘 정오까지로 연기했다. 오전 10시에는 국회법개정 특위 전체회의가 예정되어 있다. 개정안의 내용은 상임위원회 명칭 변경과 위원정수 조정이다.

김 의장은 합의가 안되면 직권상정이라도 하겠다고 한다. 그러나 최초의 국회소집을 직권상정 등원으로 하는 것은 안된다. 그것은 거대 여당 출신 국회의장의 정치적 조정 능력의 부족을 의미하게 된다.

또 김 의장의 직권상정 등원결정은 18대 국회의 상징이 된다. 지금 와서 직권상정 국회 소집을 하겠다면 차라리 일찌감치 하는 게 더 나았다. 국회 출범후 80일을 무의미하게 보낸 데 대한 국민의 비난은 소수파인 야당보다는 절대다수 의석을 점한 한나라당과 김 의장이 송두리째 덮어쓸 가능성이 많다.

이 기회에 「직권상정」에 대하여 한 마디 하자.

이번 등원 건이야 원구성 합의라는 일말의 명분이 없지는 않지만, 등원국회부터 직권상정을 한다면 김 의장에게는 직권상정이라는 단어가 꼬리표가 된다. 이제 김 의장은 매 법안마다 여야 합의가 안되면 직권상정을 할 것인가?

직권상정을 바라보는 국민의 눈이 무서운 줄 알아야 한다. 이제까지 직권상정으로 발효된, 국민적 합의 없는 법률안의 하자는 헌법재판소에서 위헌결정을 받은 경우가 많다.

비록 입법절차상 허용되는 것이어서 명백히 하자가 있는 것은 아니라 하더라도 일반적인 법률제정절차가 아닌, 약식절차인 이른바 직권상정에 의해 국회 본회의를 통과하는 것은 그 정당성에 있어 의문이 있다.

더군다나 정치적 갈등 구도 속에서, 학계 및 사회의 각 영역에서 법률안의 타당성 여부에 대한 논의가 심각하게 진행되고 있는 중임에도, 소관 상임위를 파행적으로 거친 후 법사위 심의를 생략한 채 본회의 표결로 법안을 통과시키는 경우에는, 비록 국회법상 위헌․위법에 해당할 정도의 입법절차상의 하자는 없다 하더라도, 그 내용적 위헌성은 여전히 해소되지 않았을 가능성이 많다.

이와 같은 경우에는 당해 법률안 자체의 내용의 형성이 정치․사회적 관점에서 국민 총의에 따른 것인지 의문이 있지만 대의제원리에 따라 이를 수용할 수밖에 없다.

그러나 국회에서의 입법과정이 이러했다면, 적어도 당해 법률은 “입법재량권 행사의 남용”에 기한 것으로 심각한 내용적 하자가 존재할 가능성을 내포하고 있어 헌법적 및 입법절차적 정당성이 담보되었다고 보기 어려운 측면이 있다.

따라서 이 경우에는 법률의 내용에 있어 위헌성이 큰 규정들이 다소 존재할 수가 있으며, 그 위헌적 규정이 당해 법률의 핵심사항(Kernbereich) 내지 본질적 내용(Wesensgehalt)을 구성하는 때에는 당해 법률 자체가 위헌에 이를 가능성도 배제하지 못한다. 과거 토초세법이 그랬고, 현재 헌법재판소에서 위헌 심리중인 주민소환법도 바로 이러한 사례의 하나에 해당할 수 있다.

이번에는 헌법재판소의 심판대에 오른 「주민소환법」의 제정과정을 한번 보자.

주민소환법의 국회 제정과정을 보면, 한 마디로 졸속입법에 의한 준(準)날치기 법률이라 해도 과언이 아니다.

당시 이미 3개의 주민소환법안이 2004. 7. 23(지병문의원 대표발의), 2005. 11. 17(강창일의원 대표발의), 2006. 3. 30(이영순의원 대표발의)에 각 제출되어 있었는바, 2006. 4. 18.에야 소관상임위인 행정자치위원회에 상정되었고, 법사위 심위를 거치지 않은 채로 소관상임위에 계류되어 있다가 2006. 5. 2. 당일 급조된 대안법률로써 법사위의 심의도 없이(심사미료) 본회의에 회부, 원안 가결되었다.

회의장에서의 소란 사태를 보면 본회의 역시 쉽게 통과된 것은 아닌 것으로 파악된다. 한 마디로 주민투표법은 당시 “상임위 및 소위 법안 내용 심의 부실 → 직권상정에 의한 입법절차의 부실 → 일사천리로 진행된 본회의 절차 부실”의 결과물이라 할 수 있다.

당시 주민소환법의 부실한 본회의 통과는 곧 동법의 내용의 부실과 같은 의미로 평가된다는 점에서, 이를 보다 구체적으로 살펴보자. 제259회 국회 임시회(2006. 5. 2)는 당시 도시및주거환경정비법개정안(도정법)․재건축초과이익환수에관한법률안 통과에 혈안이 되어 있던 시점이었고, 당일 함께 통과된 것은 주민소환법 외에 동북아역사재단법․임대주택법 등 7개 법안이었다.

당일자 언론 보도에 의하면, 김원기 국회의장은 16개 직권상정 요청법안 중 4개 법안(도정법․재건축초과이익환수법․임대주택법․동북아역사재단법)만 통과시키려고 했고, 주민소환법안․국제조세조정법안․로스쿨법안 등 12개 법안은 추후 타협을 통한 처리를 주문하는 상황이었다.

그러나 뒤이어 사회권을 위임받은 김덕규 부의장이 주민소환법안․국제조세조정법안․지방자치법안을 추가로 포함시키게 된 것이었다. 이러한 입법과정을 지켜볼 때, 과연 주민소환법에 대한 국민적 합의와 국회 내부의 입법과정 즉, 소관 상임위인 행정자치위원회 및 법사위원회 등에서의 상세한 심사 등 법적으로 요구되는 각종 심의가 충분히 이루어졌는지 여부에 대하여는 지극히 의문스럽다.

이는 곧 현행의 주민소환법이 우리 현실에 부합하는 완전한 법률이 아닐 수 있다는 것을 보여주는 것이다.

위와 같은 파행적 주민소환법 제정 과정으로 인해 동법은 학계․언론 등으로부터 많은 비판을 받은 바 있고 현재도 받고 있다. 또한 동법 제정 직후부터 의원발의 개정안이 줄을 이은 바 있다.

이유는 곧 주요 핵심 소환제 내용에 대한 충분한 검토도 없었고 입법절차도 정상적 방법이 아닌 긴급 직권상정 절차를 밟아 충분한 심의 기회도 갖지 못하는 등 법률 그 자체로서 절차적 하자를 안고 있을 뿐 아니라, 실제 통과된 법률 그 자체의 내용에 있어서도 심각한 문제가 많이 있기 때문이라는 것이었다.

이는 곧 주민소환법이 그 탄생 단계에서부터 심각한 하자를 내포하고 있을 가능성이 높다는 것을 반증하는 것이다.

이처럼 직권상정을 통한 입법은 그 제정 단계에서부터 심각한 의견수렴의 부실 및 입법절차상 하자를 안게 되고, 비록 형식상으로는 위법이 아닐지라도 우리 현실 사회에의 적합 여부에 대한 충분한 심의절차를 생략하고 이루어진 것으로서 내용적으로 상당히 많은 위헌성을 내포하고 있을 가능성이 있음을 간과해서는 안된다.

국회의장에게 주어진 예외적인 특별입법절차인 직권상정권을 부정하는 것이 아니다. 그러나 이 권한은 고도의 정치적 성격을 갖는 행위임을 간과해서는 안된다. 김 의장은 극히 신중히 직권상정권을 행사해 주기 바란다. 국민들이 지켜보고 있다는 사실을 명심해야 한다.

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주공-토공, 통합결과가 암울하다

2008-12-18T18:53:57Z

국민권익위원회가 2008년도 공공기관 청렴도 측정결과를 발표했다.

주공 토공의 통합논의 과정에서 극단적인 상호비방이 있었음에도 그 구체적인 공신력 있는 근거자료가 없어 몹시 궁금하던 차에 나온 결과여서 더욱 값진 것이었다.

무엇보다도 관심이 가는 것은 주공과 토공 관련 부분이었다.

일단 살펴보자.

'공직유관단체'(주요공기업) 10개 공기업 종합평가에서 토공이 4위를 한 반면, 주공은 꼴지인 10위를 차지했다. 내용은 아래와 같다.

공직유관단체(8.78±0.66)
ㅇ 최우수(1개): 한국전력공사(9.52)
ㅇ 우수(5개): 한국철도공사(9.31), 농수산물유통공사(9.25), 한국토지공사(9.17), 한국조폐공사(9.15), 한국도로공사(8.94)
ㅇ 보통(2개): 대한무역투자진흥공사(8.67), 한국농촌공사(8.30)
ㅇ 미흡(2개): 한국수자원공사(8.06), 대한주택공사(7.43)

토공과 주공의 종합평가 점수차가 1.74점에 이른다는 것은 단순한 일회성 해프닝으로 넘어갈 문제가 아니다.

주공인들의 말대로, 그 많은 주공 직원들, 사장에서부터 일선 민원 담당 직원에 이르기까지 살을 에는 듯한 자기반성이 있지 않고는 이를 토공수준에까지 올리지 못하는 수준의 점수차라고 할 수 있다.

이제까지 뇌물사건이 있으면 서로 맞불 놓기 식으로 주공 토공 직원들은 결국 그치가 그치라는 보도로 넘어가곤 했었다. 그러나 국민권익위원회의 이번 청렴도 종합평가 결과는 언론과 당사자 기관들의 보도억제 노력이 도를 넘는다는 것과, 언론에 대하여 무분별하게 관련 기관이 쥐어주는 보도자료에만 의존해 기사를 쓴 잘못을 자성하도록 하는 의미를 갖는다는 것에 큰 의미가 있다.

이제 「종합청렴도」를 「외부청렴도」와 「내부청렴도」로 구분하여 좀 더 구체적인 수치로써 비교해 보기로 하자.

종합청렴도: 주공(7.43) - 토공(9.17)
ꋪ 외부청렴도: 주공(6.83) - 토공(8.99)
∘부패지수: 주공(6.58) - 토공(9.67)
∘투명성지수: 주공(6.83) - 토공(8.22)
∘책임성지수: 주공(7.42) - 토공(8.55)
ꋪ 내부청렴도: 주공(8.84) - 토공(9.59)
∘청렴문화지수: 주공(8.47) - 토공(9.37)
∘업무청렴지수: 주공(9.13) - 토공(9.76)

특히 부패지수만 놓고 보면 주공의 부패는 상상할 수 없을 정도로 최악이다. 평가대상 10개 주요공기업 중 언론에서 문제시되고 있는 한국농촌공사(6.96) 보다도 못미친다. 그밖에 한국수자원공사(7.14)를 제외하고는 대부분이 9점대 상위수준을 보이고 있는데, 주공은 어쩐 일인지 6.58에 그친다. 한 마디로 그냥 부패에 젖어 지낸다고 봐도 과언이 아닐 지경이다.

이러한데도 주공과 토공을 통합할 것인가?

2009년도 정부예산이 284조원인데, 통합공사의 2009년도 부채가 100조원을 넘어선다. 통합하면 부패지수, 청렴지수가 높아질 것이라고 강변해서는 안된다. 미꾸라지 한 마리가 맑은 우물을 통째로 흐리고, 악화는 양화를 구축한다는 사실을 모르는 사람은 아무도 없지 않은가?

이러한 상황에서 주공과 토공을 통합하면 역(逆)시너지효과를 가져온다.
어떠한가? 주공(住公)의 부패지수, 내․외부 청렴도 지수를 토공(土公) 수준으로 높인 후에야 통합 논의를 해도 그 의미가 있지 않은가?

국민권익위원회의 「주공․토공 청렴도 지수」를 보고서도 양자를 통합해야 한다고 우긴다면 그것은 더 이상 우리가 신뢰할만한 정치인이 될 수 없다. 그들은 역사 앞에, 국민 앞에 무릎을 꿇어야 할 날이 올지도 모른다. 그러나 그 땐 이미 너무 늦었다. 국민 모두에게 불행을 초래하기 때문이다.

이제 주공․토공 통합 논의를 중단해야 한다.

tag : 국민권익위원회, 주공, 부패지수, 토지공사, 주택공사, 토공, 통합공사, 청렴도지수

대운하와 '4대강 정비사업'?

2008-12-09T13:18:43Z

대운하 망령이 다시 되살아나려 한다.

청와대 경제수석은 대운하 추진가능성을 시사하고 환경부장관은 대운하 논의가 되살아날 것이라고 애드벌룬을 띄우고 있다. 시장지배적 언론들도 여당의 표현을 빌어 오바마 미국 새 대통령이 '新뉴딜정책'을 실시할 것이라고 연일 보도하고 있다. 신뉴딜정책은 대규모 국책사업을 실시하여 새로운 일자리를 획기적으로 창출하고자 하는 것을 본질로 하기 때문이다.

우리에게 있어서도 일자리 창출은 신속히 이루어져야 하는 바다. 그러나 대운하를 통해 일자리 창출하는 것은 바람직하지 못하다. 대운하에 대해서는 이미 국민으로부터 더 이상 밀어붙여서는 안된다는 심판을 받았다. 그래서 이명박정권의 정책목표에서도 사라진지 오래다. 그런데 다시 대운하 얘기가 불거지고 있다. 그것도 장관의 입에서 그런 말이 나오고 있다.

최근 "4대강 정비사업" 예산안 심의를 두고 대운하를 재추진하려고 한다는 비판을 받고 있다. 정부는 대운하 정책과 4대강 정비사업이 다른 것임을 명백히 국민들에게 납득시켜야 한다.

무조건 대운하 예비사업이 아니라고만 답해서는 안된다. 25킬로미터의 터널을 뚫고 배가 산으로 가는 대운하사업은 우리 한국의 지형조건에도 맞지 않기 때문에, 분명히 대운하사업을 하고자 하는 것이 아님을 밝혀야 한다.

주지하듯이 우리 국민들도 여름만 오면 만성적으로 발생하는 홍수에 그만 시달리고 싶어 한다. 홍수나 치수를 목표로 하는 정비사업의 필요성을 부정하지 않는다. 그러나 그나마 이제까지 보존되었던 우리 국토의 중심부를 삽질로써 새로운 투기를 조장하는 것으로 오해를 받는다면 그것은 더 큰 역사의 죄인이 될 수 있다.

대운하 사업은 국민의 뜻에 따라야 한다. 4대강 정비사업이 대운하사업의 사전 정지작업이 아니라면 그에 대한 대국민적 약속을 하면 된다.

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아래 글은 경북대신문에 지난 4월 6일에 등록되었던 글이다. 여전히 유효한 내용이기에 다시 올려본다. 일독을 기대한다.
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대운하 추진, 국민 뜻에 맡겨야

경북대신문, www.knun.net
등록일: 2008-04-06 오후 8:59:41

이명박 대통령의 대운하 추진의지가 너무 강하다. 언론매체에 드러난 그의 표현에 운하 추진의지가 곳곳에 묻어난다.

청와대 입성을 앞두고 핵심 비서진을 대운하 전담 참모들로 구성하고, 보고서 채택조차 못할 정도로 인사청문회 파행을 겪으면서도 새 정부 장관에 찬성론자들을 앉혔다.

그에 앞서 인수위의 대운하TF 참모들은, 운행시간이 길다는 비판에 하루 먼저 출발하면 된다고 하고, 경제성 비판에 연간 1천만 중국관광객이 몰려오고 4만 달러 요트 시대가 도래할 것이기에 전혀 문제 될 바 없다고 했다. “배가 산으로 가지요. 세계 유일의 명품 아닌가요?”라며 자랑스럽게 되묻는 코미디까지도 우리에게 연출했다.

한마디로 대운하는 경제성도 없고 환경 침해적이다. 나는 경제학자도 환경전문가도 그리고 토목기술자도 아니다. 그러나 대운하 목적이 물류비용 절감보다 관광레저가 더 우선이라며 하루아침에 말 바꾸기를 하는지 이해할 수가 없다. 대운하를 통한 30만 개 일자리 창출도 한시적인 저임금 현장근로자 일자리 제공에 그칠 가능성이 많다. 총 공사비 17조원도 말이 안 된다. 경부고속철 공사비가 당초 5조 8천억원이었는데 20조원을 들이면서도 천성산 도롱뇽에 묶여 아직도 공사중인 것을 보면, 대운하는 최소 50조 원, 많게는 80조 원에 이를 것이라고는 주장도 있다. 물론 향후 유지보수비, 홍수예방비용 등을 제외한 비용이다.

환경적으로도 대운하는 환경생태계 교란, 식수원 오염 등 심각한 문제를 초래한다. 선박사고가 없을 거라지만 독일도 1999년 한 해만 라인-마인-다뉴브 강에서 519건의 사고가 있었다. 운하 인근의 문화재도 수몰되거나 훼손될 위험에 처해 있다.

대통령 당선으로 국민 지지를 얻었으니 1년 내에 삽질을 개시하겠다던 주장이 거센 반대여론에 부딪혀 있다. 여당이 총선공약에서 대운하를 배제했음에도 오죽하면 4.9총선이 대운하심판론으로 변질되었을까. 엊그제는 선관위까지 대운하 토론회?집회를 선거법 위반으로 유권해석을 해 권력눈치보기라는 비난을 받고 있다. 아무튼 총선이후 충분한 의견수렴을 하겠다며 일단 한 발 물러난 상태지만, 4.9총선만 지나면 대운하특별법 제정을 밀어붙일 것이 뻔하다. 대운하의 법적인 문제점을 살펴보자.

첫째, 대통령 당선이 곧 국민의 대운하 지지가 아님을 명심해야 한다. 민주국가에 있어서 선거공약은 최대한 지켜져야 하지만 선거 승리가 허황된 공약까지 모두 허용하는 것은 아니다. 하물며 검증이 제대로 이루어지지 않은 공약이라면 더욱 신중해야 한다. 한나라당 경선에서는 전임 노대통령의 대운하 보고서 지시 사건으로 운하에 대한 차분한 분석도 없이 정치적 대립만 초래했고, 대선에서도 대운하는 BBK사건, 김경준 기획입국설로 관심 밖으로 밀려났었다. 대운하 공약은 신중을 넘어서서 폐기를 고려해야 한다.

둘째, 한반도 대운하 정책은 국민투표를 거쳐야 한다. 경부운하의 문제는 한반도 중심과 백두대간을 가르는 국가안위(安危)적 중요정책으로 외교.국방.통일에 버금가는 수준의 가치일 뿐 아니라, 이에 더해 대운하가 호남?충청?북한운하까지를 포함한다면 그것은 단순한 수로(水路) 이상의 의미를 갖는 중요정책에 관한 것으로서 헌법 제72조의 국민투표 사항에 해당한다고 본다. 국민투표 요건이 아니라고 극구 부정하더라도 대통령은 헌법에서 요구하는 “국민투표에 붙일 필요가 있다고 인정하여” 국민의 뜻에 따르는 것이 타당하다. 그러나 대통령 불신임투표로 받아들일 수도 있어 이를 수락하는 것은 쉽지 않을 것이다.

셋째, 특별법을 제정해 추진하겠다는 것은 국민을 기망하는 위헌.위법적 조치다. 지난 2월 중순, 노정권 당시 그렇게도 반대했던 국토해양부가 국회의 한 의원실 요청으로 대운하특별법.시행령 검토보고서를 제출해서 물의를 빚더니, 최근에는 내년 4월 착공 목표로 은밀히 운하사업단을 운영한다는 이유로 장관사퇴 요구까지 받고 있다. 이 와중에 사찰기관이 반대교수들의 성향조사까지 하고 있다는 보도도 나왔다. 5년 단임제 대통령이 검증안된 선거공약 관철을 위해 특별법으로 장기적인 초대형 국토대개조사업을 추진하는 것은 그 자체로 위법이자 위헌이다.

특별법에 의한 대운하정책의 추진은 국토종합계획을 중심으로 1960년대 이래 체계적으로 진행되어 온 국토계획 체계 자체를 근본적으로 뒤집는다. 인.허가의제라는 방법을 통해 각종 절차를 생략하겠다는 것도 법률만능주의적 발상이다. 특히 인.허가의제 규정을 적어도 30개 이상 두게 될 것인데 그것은 법률의 체계정당성에 어긋나 위헌의 우려가 있다.

그리고 특별법에서 투기대책으로 도입하려는 개발이익환수제도 실효성이 별로 없다. 개발이익의 산정은 그 산정 시점이 핵심인데 이미 지가가 급등한 상황에서는 별로 실효성이 없다. 과거 위헌결정을 받았던 신행정수도특별법도 오르기 전의 시점을 보상 기준시점으로 했다가 위헌성 논란으로 1년을 늦추었고, 그렇게 풀린 천문학적 보상금은 노정권의 회복할 수 없는 부동산정책 실패를 자초했다.

대통령이나 국회, 정부는 4.9총선 전략으로 대운하를 접근해서는 안된다. 5년 단임제 대통령제하에서, 대선 때마다 등장하는 깜짝식 한건주의 공약으로 인해 입게 될 국민들의 고통은 너무나 심각하다. 진정으로 대운하 추진이 국운융성의 길이라고 믿는다면 오히려 국민의 의사를 적극적으로 수렴하는 자세가 바람직하다. 그 방법은 국민투표 수준의 의견수렴일 수밖에 없다.

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