http://blog.daum.net/skloan 모든 국민은 인간으로서의 존엄과 가치를 가지며, 행복을 추구할 권리를 가진다. ko Thu, 4 Nov 2010 09:48:12 +0900 현승현우아빠 Daum Blog (http://blog.daum.net/) 100 http://blog.daum.net/skloan/16502696 Thu, 4 Nov 2010 09:48:12 +0900 현승현우아빠 http://blog.daum.net/skloan/16502696 2010년 11월 03일 수요일 [농림수산식품부령 제156호] 어업의 허가 및 신고 등에 관한 규칙 일부개정령 [법무부공고제2010-224호] 상법 복합운송규정 일부개정법률(안) 입법예고 [행정안전부공고제2010-310호] 각종 기념일 등에 관한 규정 일부개정령(안) 입법예고 [환경부공고제2010-332호] 하수도법 시행령 일부개정령(안) 입법예고 [환경부공고제2010-333호] 하수도법 시행규칙 일부개정령(안) 입법예고 [환경부공고제2010-334호] 먹는물관리법 시행규칙 일부개정령(안) 입법예고 [환경부공고제2010-335호] 먹는물 수질기준 및 검사 등에 관한 규칙 일부개정령(안) 입법예고 [여성가족부공고제2010-130호] 건강가정기본법 일부개정법률(안) 입법예고 [국토해양부공고제2010-874호] 「법인 아닌 사단ㆍ재단 및 외국인의 부동산등기용 등록번호 부여절차에 관한 규정 시행규칙」제정(안) 입법예고 [법무부공고제2010-221호] 「법인 아닌 사단ㆍ재단 및 외국인의 부동산등기용 등록번호 부여절차에 관한 규정 시행규칙」제정(안) 입법예고 http://blog.daum.net/skloan/16502695 Thu, 4 Nov 2010 09:47:41 +0900 현승현우아빠 http://blog.daum.net/skloan/16502695 Korean Supreme Court Reports 법 원 도 서 관 2010년 11월 1일 제357호 민 사 12010. 9. 30. 선고 2007다2718 판결 〔구상금등〕 1967 [1] 채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 한 경우 그 행위가 사해행위에 해당하는지 여부의 판단 기준 [2] 채무초과 상태의 채무자가 적극재산을 채권자 중 일부에게 대물변제조로 양도하는 행위가 사해행위에 해당하는지 여부(원칙적 적극) [3] 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산인 전세권과 전세금반환채권을 특정 채권자에게 그 채무 일부에 대한 대물변제조로 양도한 행위가 사해행위라고 단정하기 어렵다고 한 사례 [1] 채무자가 책임재산을 감소시키는 행위를 함으로써 일반채권자들을 위한 공동담보의 부족상태를 유발 또는 심화시킨 경우에 그 행위가 채권자취소의 대상인 사해행위에 해당하는지 여부는, 행위목적물이 채무자의 전체 책임재산 가운데에서 차지하는 비중, 무자력의 정도, 법률행위의 경제적 목적이 갖는 정당성 및 그 실현수단인 당해 행위의 상당성, 행위의 의무성 또는 상황의 불가피성, 채무자와 수익자 간 통모의 유무와 같은 공동담보의 부족 위험에 대한 당사자의 인식의 정도 등 그 행위에 나타난 여러 사정을 종합적으로 고려하여, 그 행위를 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 있는지 여부에 따라 최종 판단하여야 한다. [2] 채무초과의 상태에 있는 채무자가 적극재산을 채권자 중 일부에게 대물변제조로 양도하는 행위는 채무자가 특정 채권자에게 채무 본지에 따른 변제를 하는 경우와는 달리 원칙적으로 다른 채권자들에 대한 관계에서 사해행위가 될 수 있으나, 이러한 경우에도 사해성의 일반적인 판단 기준에 비추어 그 행위가 궁극적으로 일반채권자를 해하는 행위로 볼 수 없는 경우에는 사해행위의 성립이 부정될 수 있다. [3] 채무초과 상태의 채무자가 유일한 재산인 전세권과 전세금반환채권을 특정 채권자에게 그 채무 일부에 대한 대물변제조로 양도한 행위가 최고액 채권자와의 거래관계를 유지하면서 채무초과 상태에 있던 회사의 갱생을 도모하기 위한 유일한 방안이었던 점 등을 감안하면, 위 양도행위가 다른 채권자를 해하는 사해행위라고 단정하기 어렵다고 한 원심의 판단을 수긍한 사례. 22010. 9. 30. 선고 2009다46873 판결 〔구상금〕 1970 공동연대보증인 중 1인이 채무 전액을 대위변제한 후 주채무자로부터 구상금의 일부를 변제받은 경우, 그 변제가 다른 연대보증인들의 구상채무 범위에 미치는 효력 공동연대보증인 중 1인이 채무 전액을 대위변제한 후 주채무자로부터 구상금의 일부를 변제받은 경우, 대위변제를 한 연대보증인은 자기의 부담 부분에 관하여는 다른 연대보증인들로부터는 구상을 받을 수 없고 오로지 주채무자로부터만 구상을 받아야 하므로 주채무자의 변제액을 자기의 부담 부분에 상응하는 주채무자의 구상채무에 먼저 충당할 정당한 이익이 있는 점, 대위변제를 한 연대보증인이 다른 연대보증인들에 대하여 각자의 부담 부분을 한도로 갖는 구상권은 주채무자의 무자력 위험을 감수하고 먼저 대위변제를 한 연대보증인의 구상권 실현을 확보하고 공동연대보증인들 간의 공평을 기하기 위하여 민법 제448조 제2항에 의하여 인정된 권리이므로, 다른 연대보증인들로서는 주채무자의 무자력시 주채무자에 대한 재구상권 행사가 곤란해질 위험이 있다는 사정을 내세워 대위변제를 한 연대보증인에 대한 구상채무의 감면을 주장하거나 이행을 거절할 수 없는 점 등을 고려하면, 주채무자의 구상금 일부 변제는 특별한 사정이 없는 한 대위변제를 한 연대보증인의 부담 부분에 상응하는 주채무자의 구상채무를 먼저 감소시키고 이 부분 구상채무가 전부 소멸되기 전까지는 다른 연대보증인들이 부담하는 구상채무의 범위에는 아무런 영향을 미치지 않는다고 보아야 한다. 그러나 주채무자의 구상금 일부 변제 금액이 대위변제를 한 연대보증인의 부담 부분을 넘는 경우에는 그 넘는 변제 금액은 주채무자의 구상채무를 감소시킴과 동시에 다른 연대보증인들의 구상채무도 각자의 부담비율에 상응하여 감소시킨다. 32010. 9. 30. 선고 2009다91880 판결 〔조합장선거무효확인〕 1973 [1] 구 농업협동조합법상 당연 탈퇴사유에 해당하는 조합원이라 할지라도 이사회의 확인이 없으면 조합원의 자격이 그대로 유지되는지 여부(소극) [2] 구 농업협동조합법 제19조 제1항 또는 甲 낙농업협동조합의 정관 제9조 제1항 제1호가 조합원의 자격으로 ‘조합의 구역 안에 주소, 거소나 사업장이 있는 자로서 착유우를 5두 이상 사육하는 농업인’이라고 규정하고 있을 뿐이므로 동일 가구 내의 여러 사람일지라도 이 요건을 구비하는 한 모두가 조합원이 되고, 각자가 별도로 축사를 운영하여야만 하는 것은 아니라고 한 사례 [1] 구 농업협동조합법(2009. 4. 1. 법률 제9620호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 전단, 제29조 제2항, 제3항 등의 규정에 의하면, 조합원이 당연 탈퇴의 사유에 해당하면 그 자체로 조합원의 자격을 당연히 상실하고, 이사회의 확인은 사무처리의 편의와 일관성을 위한 것일 뿐 그 확인이 없다고 하여 조합원의 자격이 그대로 유지되는 것으로 볼 것은 아니다. [2] 구 농업협동조합법(2009. 4. 1. 법률 제9620호로 개정되기 전의 것) 제19조 제1항 또는 甲 낙농업협동조합의 정관 제9조 제1항 제1호가 조합원의 자격으로 ‘조합의 구역 안에 주소, 거소나 사업장이 있는 자로서 착유우를 5두 이상 사육하는 농업인’이라고 규정하고 있을 뿐이므로 동일 가구 내의 여러 사람일지라도 이 요건을 구비하는 한 모두가 조합원이 되고, 각자가 별도로 축사를 운영하여야만 하는 것은 아니라고 한 사례. 42010. 9. 30. 선고 2010다12241, 12258 판결 〔채무부존재확인․보험금〕 1975 [1] 보험회사가 피보험자인 망인의 남편이자 보험수익자인 미성년자 甲의 부(父)인 乙에게 질병사망보험금 명목의 돈을 지급하면서 乙로부터 망인의 사망사고와 관련한 일체의 이의를 제기하지 않겠다는 취지의 확인서를 교부받은 사안에서, 乙이 실제 보험수익자인 甲의 법정대리인의 지위에서 보험회사와 위와 같은 합의를 하였다고 볼 수 없어 그 합의의 효력이 甲에게 미치지 않는다고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례 [2] 보험약관에 정한 보험사고의 요건인 ‘급격하고도 우연한 외래의 사고’ 중 ‘외래의 사고’의 의미 및 사고의 외래성과 상해 또는 사망이라는 결과 사이의 인과관계에 대한 증명책임의 소재(=보험금 청구자) [3] 보험약관에 정한 ‘우발적 외래의 사고’로 피보험자가 사망하였는지 여부를 판단함에 있어 문제된 사고와 사망이라는 결과 사이의 인과관계 증명 정도 [4] 피보험자가 원룸에서 에어컨을 켜고 자다 사망한 사안에서, 최근의 의학적 연구와 실험 결과 등에 비추어 망인의 사망 원인이 ‘에어컨에 의한 저체온증’이라거나 ‘망인이 에어컨을 켜 둔 채 잠이 든 것’과 ‘사망’ 사이에 상당한 인과관계가 있다고 볼 수 없다고 한 사례 [5] 의사의 사체 검안만으로 망인의 사망 원인을 밝힐 수 없음에도 유족의 반대로 부검이 이루어지지 않은 경우, 그로 인한 불이익은 사망 원인을 밝히려는 증명책임을 다하지 못한 유족들이 감수하여야 하는지 여부(적극) [1] 보험회사가 피보험자인 망인의 남편이자 보험수익자인 미성년자 甲의 부(父)인 乙에게 질병사망보험금 명목의 돈을 지급하면서 乙로부터 ‘망인의 사망사고와 관련한 보험 문제를 종결하는 데 동의하며, 향후 추가 청구․민원 등 일체의 이의를 제기하지 않을 것을 확약한다’는 취지의 확인서를 교부받은 사안에서, 보험계약의 사망보험금 수익자가 甲으로 정해져 있음에도 보험회사가 보험수익자가 망인의 법정상속인인 것으로 착각하여 법정상속인 중 1인인 乙에게 보험금을 지급하고, 乙도 보험회사 직원인 보상담당자의 말만 믿고 망인의 배우자로서 법정상속인의 지위에서 그 보험금을 수령하고 확인서를 작성해 준 점 등을 고려할 때, 乙이 실제 보험수익자인 甲의 법정대리인의 지위에서 보험회사와 위와 같은 합의를 하였다고 볼 수 없어 그 합의의 효력이 甲에게 미치지 않는다고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례. [2] 보험약관에서 정한 보험사고의 요건인 ‘급격하고도 우연한 외래의 사고’ 중 ‘외래의 사고’라는 것은 상해 또는 사망의 원인이 피보험자의 신체적 결함 즉 질병이나 체질적 요인 등에 기인한 것이 아닌 외부적 요인에 의해 초래된 모든 것을 의미하고, 이러한 사고의 외래성 및 상해 또는 사망이라는 결과와 사이의 인과관계에 관하여는 보험금 청구자에게 그 증명책임이 있다. [3] 민사 분쟁에서의 인과관계는 의학적․자연과학적 인과관계가 아니라 사회적․법적 인과관계이므로, 그 인과관계가 반드시 의학적․자연과학적으로 명백히 증명되어야 하는 것은 아니고, 보험약관에 정한 ‘우발적인 외래의 사고’로 인하여 사망하였는지를 판단함에 있어서도 마찬가지이나, 문제된 사고와 사망이라는 결과 사이에는 상당한 인과관계가 있어야 한다. [4] 피보험자가 원룸에서 에어컨을 켜고 자다 사망한 사안에서, 사고의 외래성 및 인과관계에 관한 법리와 한국배상의학회에 대한 사실조회 결과에서 알 수 있는 최근의 의학적 연구와 실험 결과에 비추어 볼 때, 문과 창문이 닫힌 채 방안에 에어컨이 켜져 있었고 실내온도가 차가웠다는 사정만으로 망인의 사망 종류 및 사인을 알 수 없다는 검안 의사의 의견과 달리 망인의 사망 원인이 ‘에어컨에 의한 저체온증’이라거나 ‘망인이 에어컨을 켜 둔 채 잠이 든 것’과 망인의 ‘사망’ 사이에 상당한 인과관계가 있다고 볼 수 없다고 한 사례. [5] 사망 원인이 분명하지 않아 사망 원인을 둘러싼 다툼이 생길 것으로 예견되는 경우에 망인의 유족이 보험회사 등 상대방에게 사망과 관련한 법적 책임을 묻기 위해서는 먼저 부검을 통해 사망 원인을 명확하게 밝히는 것이 가장 기본적인 증명 과정 중의 하나가 되어야 한다. 그런데 의사의 사체 검안만으로 망인의 사망 원인을 밝힐 수 없었음에도 유족의 반대로 부검이 이루어지지 않은 경우, 우리나라에서 유족들이 죽은 자에 대한 예우 등 여러 가지 이유로 부검을 꺼리는 경향이 있긴 하나, 그렇다고 하여 사망 원인을 밝히려는 증명책임을 다하지 못한 유족에게 부검을 통해 사망 원인이 명확히 밝혀진 경우보다 더 유리하게 사망 원인을 추정할 수는 없으므로, 부검을 하지 않음으로써 생긴 불이익은 유족들이 감수하여야 한다. 52010. 9. 30. 선고 2010다21337 판결 〔사원변경등기등〕 1981 [1] 합자회사 사원의 책임 변경에 총 사원의 동의가 필요한지 여부(원칙적 적극) [2] 합자회사의 정관에서 규정하고 있는 요건을 갖추지 못한 유한책임사원의 지분양도의 효력(무효) [1] 상법 제270조는 합자회사 정관에는 각 사원이 무한책임사원인지 또는 유한책임사원인지를 기재하도록 규정하고 있으므로, 정관에 기재된 합자회사 사원의 책임 변경은 정관변경의 절차에 의하여야 하고, 이를 위해서는 정관에 그 의결정족수 내지 동의정족수 등에 관하여 별도로 정하고 있다는 등의 특별한 사정이 없는 한 상법 제269조에 의하여 준용되는 상법 제204조에 따라 총 사원의 동의가 필요하다. [2] 합자회사의 유한책임사원이 한 지분양도가 합자회사의 정관에서 규정하고 있는 요건을 갖추지 못한 경우에는 그 지분양도는 무효이다. 62010. 9. 30. 선고 2010다23739 판결 〔디자인권침해금지등〕 1984 [1] 대비되는 디자인의 대상 물품이 다같이 그 기능 내지 속성상 사용에 의하여 당연히 형태의 변화가 일어나는 경우 디자인의 유사 여부 판단 방법 [2] 등록디자인 “ ”, “ ” 및 등록디자인 “ ”, “ ”과 실시 디자인 “ ”, “ ”은 모두 ‘휴대폰 포장용 상자’에 관한 것으로 그 기능 내지 속성상 사용에 의하여 당연히 형태의 변화가 일어나므로, 그 형태의 변화 전후에 따라 서로 같은 상태에서 각각 대비하여 이를 전체적으로 판단하여 보면 서로 유사하다고 한 사례 [1] 디자인의 유사 여부는 이를 구성하는 각 요소를 분리하여 개별적으로 대비할 것이 아니라 그 외관을 전체적으로 대비 관찰하여 보는 사람으로 하여금 상이한 심미감을 느끼게 하는지의 여부에 따라 판단하여야 하므로, 그 지배적인 특징이 유사하다면 세부적인 점에 다소 차이가 있을지라도 유사하다고 보아야 한다. 한편 대비되는 디자인의 대상 물품들이 다같이 그 기능 내지 속성상 사용에 의하여 당연히 형태의 변화가 일어나는 경우에 그 디자인의 유사 여부는 형태의 변화 전후에 따라 서로 같은 상태에서 각각 대비한 다음 이를 전체적으로 판단하여야 한다. [2] 등록디자인 “ ”, “ ” 및 등록디자인 “ ”, “ ”과 실시 디자인 “ ”, “ ”은 모두 ‘휴대폰 포장용 상자’에 관한 것으로 그 기능 내지 속성상 사용에 의하여 당연히 내부덮개와 외부덮개가 모두 닫힌 상태, 내부덮개만이 닫힌 상태 및 내부덮개와 외부덮개가 모두 열린 상태 등으로 형태의 변화가 일어나므로, 그 디자인의 유사 여부는 형태의 변화 전후에 따라 서로 같은 상태에서 각각 대비한 다음 이를 전체적으로 판단하여야 하는데, 등록 디자인의 지배적인 특징이 가장 잘 드러난 내부덮개만이 닫힌 상태에서의 형상과 모양이 실시 디자인과 유사한 이상, 내부덮개와 외부덮개가 모두 열린 상태에서의 차이가 있더라도 그 차이점으로 인하여 전체적인 심미감이 달라진다고 보기 어려우므로, 등록디자인들과 실시 디자인은 전체적으로 보아 유사하다고 한 사례. 72010. 9. 30. 선고 2010다30782 판결 〔소유권이전등기〕 1987 [1] 환매권에 관하여 규정한 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조 제1항에 정한 ‘당해 사업’의 의미 및 협의취득 또는 수용된 토지가 필요 없게 되었는지 여부의 판단 기준 [2] ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조 제1항에 정한 환매권 행사기간의 의미 [3] ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조 제6항에 정한 공익사업의 변환이 인정되는 경우, 환매권 행사가 제한되는지 여부(적극) [4] ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조 제6항에 정한 공익사업의 변환은 새로운 공익사업에 관해서도 같은 법 제20조 제1항의 규정에 의해 사업인정을 받거나 위 규정에 따른 사업인정을 받은 것으로 의제되는 경우에만 인정할 수 있는지 여부(적극) [5] 공익사업을 위해 협의취득하거나 수용한 토지가 변경된 사업의 사업시행자 아닌 제3자에게 처분된 경우에도 ‘공익사업의 변환’을 인정할 수 있는지 여부(소극) [6] 지방자치단체가 도시관리계획상 초등학교 건립사업을 위하여 학교용지를 협의취득하였으나 위 학교용지 인근에서 아파트 건설사업을 하던 주택건설사업 시행자와 그 아파트 단지 내에 들어설 새 초등학교 부지와 위 학교용지를 교환하고 위 학교용지에 중학교를 건립하는 것으로 도시관리계획을 변경한 사안에서, 위 학교용지에 관한 환매권 행사를 인정한 사례 [1] 환매권에 관하여 규정한 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘공익사업법’이라고 한다) 제91조 제1항에서 말하는 ‘당해 사업’이란 토지의 협의취득 또는 수용의 목적이 된 구체적인 특정의 공익사업으로서 공익사업법 제20조 제1항에 의한 사업인정을 받을 때 구체적으로 특정된 공익사업을 말하고, ‘국토의 계획 및 이용에 관한 법률’ 제88조, 제96조 제2항에 의해 도시계획시설사업에 관한 실시계획의 인가를 공익사업법 제20조 제1항의 사업인정으로 보게 되는 경우에는 그 실시계획의 인가를 받을 때 구체적으로 특정된 공익사업이 바로 공익사업법 제91조 제1항에 정한 협의취득 또는 수용의 목적이 된 당해 사업에 해당한다. 또 위 규정에 정한 당해 사업의 ‘폐지․변경'이란 당해 사업을 아예 그만두거나 다른 사업으로 바꾸는 것을 말하고, 취득한 토지의 전부 또는 일부가 ‘필요 없게 된 때'란 사업시행자가 취득한 토지의 전부 또는 일부가 그 취득 목적 사업을 위하여 사용할 필요 자체가 없어진 경우를 말하며, 협의취득 또는 수용된 토지가 필요 없게 되었는지 여부는 사업시행자의 주관적인 의사를 표준으로 할 것이 아니라 당해 사업의 목적과 내용, 협의취득의 경위와 범위, 당해 토지와 사업의 관계, 용도 등 제반 사정에 비추어 객관적․합리적으로 판단하여야 한다. [2] ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조 제1항에서 환매권의 행사요건으로 정한 “당해 토지의 전부 또는 일부가 필요 없게 된 때로부터 1년 또는 그 취득일로부터 10년 이내에 그 토지를 환매할 수 있다”라는 규정의 의미는 취득일로부터 10년 이내에 그 토지가 필요 없게 된 경우에는 그때로부터 1년 이내에 환매권을 행사할 수 있으며, 또 필요 없게 된 때로부터 1년이 지났더라도 취득일로부터 10년이 지나지 않았다면 환매권자는 적법하게 환매권을 행사할 수 있다는 의미로 해석함이 옳다. [3] 공익사업의 변환을 인정한 입법 취지 등에 비추어 볼 때, ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조 제6항은 사업인정을 받은 당해 공익사업의 폐지․변경으로 인하여 협의취득하거나 수용한 토지가 필요 없게 된 때라도 위 규정에 의하여 공익사업의 변환이 허용되는 다른 공익사업으로 변경되는 경우에는 당해 토지의 원소유자 또는 그 포괄승계인에게 환매권이 발생하지 않는다는 취지를 규정한 것이라고 보아야 하고, 위 조항에서 정한 “제1항 및 제2항의 규정에 의한 환매권 행사기간은 관보에 당해 공익사업의 변경을 고시한 날로부터 기산한다.”는 의미는 새로 변경된 공익사업을 기준으로 다시 환매권 행사의 요건을 갖추지 못하는 한 환매권을 행사할 수 없고 환매권 행사 요건을 갖추어 제1항 및 제2항에 정한 환매권을 행사할 수 있는 경우에 그 환매권 행사기간은 당해 공익사업의 변경을 관보에 고시한 날로부터 기산한다는 의미로 해석해야 한다. [4] ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’ 제91조 제6항에 정한 공익사업의 변환은 같은 법 제20조 제1항의 규정에 의한 사업인정을 받은 공익사업이 일정한 범위 내의 공익성이 높은 다른 공익사업으로 변경된 경우에 한하여 환매권의 행사를 제한하는 것이므로, 적어도 새로운 공익사업에 관해서도 같은 법 제20조 제1항의 규정에 의해 사업인정을 받거나 또는 위 규정에 따른 사업인정을 받은 것으로 의제하는 다른 법률의 규정에 의해 사업인정을 받은 것으로 볼 수 있는 경우에만 공익사업의 변환에 의한 환매권 행사의 제한을 인정할 수 있다. [5] 공익사업의 원활한 시행을 위한 무익한 절차의 반복 방지라는 ‘공익사업의 변환’을 인정한 입법 취지에 비추어 볼 때, 만약 사업시행자가 협의취득하거나 수용한 당해 토지를 제3자에게 처분해 버린 경우에는 어차피 변경된 사업시행자는 그 사업의 시행을 위하여 제3자로부터 토지를 재취득해야 하는 절차를 새로 거쳐야 하는 관계로 위와 같은 공익사업의 변환을 인정할 필요성도 없게 되므로, 공익사업의 변환을 인정하기 위해서는 적어도 변경된 사업의 사업시행자가 당해 토지를 소유하고 있어야 한다. 나아가 공익사업을 위해 협의취득하거나 수용한 토지가 제3자에게 처분된 경우에는 특별한 사정이 없는 한 그 토지는 당해 공익사업에는 필요 없게 된 것이라고 보아야 하고, 변경된 공익사업에 관해서도 마찬가지이므로, 그 토지가 변경된 사업의 사업시행자 아닌 제3자에게 처분된 경우에는 공익사업의 변환을 인정할 여지도 없다. [6] 지방자치단체가 도시관리계획상 초등학교 건립사업을 위하여 학교용지를 협의취득하였으나 위 학교용지 인근에서 아파트 건설사업을 하던 주택건설사업 시행자와 그 아파트 단지 내에 들어설 새 초등학교 부지와 위 학교용지를 교환하고 위 학교용지에 중학교를 건립하는 것으로 도시관리계획을 변경한 사안에서, 위 학교용지에 대한 협의취득의 목적이 된 당해 사업인 ‘초등학교 건립사업’의 폐지․변경으로 위 토지는 당해 사업에 필요 없게 되었고, 나아가 ‘중학교 건립사업’에 관하여 사업인정을 받지 않았을 뿐만 아니라 위 학교용지가 중학교 건립사업의 시행자 아닌 제3자에게 처분되었으므로 공익사업의 변환도 인정할 수 없다는 이유로 위 학교용지에 관한 환매권 행사를 인정한 사례. 82010. 9. 30. 선고 2010다35138 판결 〔임대차보증금등〕 1996 [1] 영업양도가 있다고 볼 수 있는지 여부의 판단 기준 [2] 교육시설의 양도계약이 체결된 시점이 아닌 교육시설의 설치자 변경신고가 수리된 시점에 영업양도가 있었다고 봄이 상당하다고 한 사례 [3] 상법 제42조 제1항에 의하여 상호를 속용하는 영업양수인이 변제책임을 지는 양도인의 제3자에 대한 채무는 영업양도 당시의 상호를 사용하는 동안 발생한 채무에 한하는지 여부(소극) [4] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항의 규정 취지 및 영업양수인이 상호 자체가 아닌 옥호(屋號) 또는 영업표지를 속용하는 경우에도 상법 제42조 제1항이 유추적용되는지 여부 [5] 교육시설인 ‘서울종합예술원’의 영업을 양도받아 그 명칭을 사용하여 같은 영업을 계속한 양수인에 대하여 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의한 책임을 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례 [1] 영업양도가 있다고 볼 수 있는지의 여부는 양수인이 유기적으로 조직화된 수익의 원천으로서의 기능적 재산을 이전받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 계속하고 있다고 볼 수 있는지의 여부에 따라 판단되어야 한다. [2] 교육시설의 양도계약이 체결된 시점에 영업양도가 있었던 것이 아니라 양수인이 관할 교육청에 위 교육시설의 설치자 지위를 승계하였음을 이유로 한 설치자 변경신고를 하여 그 변경신고가 수리된 시점에 위 교육시설을 양도받아 양도인이 하던 것과 같은 영업적 활동을 개시하였다고 봄이 상당하다고 한 사례. [3] 상법 제42조 제1항에 의하여 상호를 속용하는 영업양수인이 변제책임을 지는 양도인의 제3자에 대한 채무는 양도인의 영업으로 인한 채무로서 영업양도 전에 발생한 것이면 족하고, 반드시 영업양도 당시의 상호를 사용하는 동안 발생한 채무에 한하는 것은 아니다. [4] 상호를 속용하는 영업양수인의 책임을 정하고 있는 상법 제42조 제1항은, 일반적으로 영업상의 채권자의 채무자에 대한 신용은 채무자의 영업재산에 의하여 실질적으로 담보되어 있는 것이 대부분인데도 실제 영업의 양도가 이루어지면서 채무의 승계가 제외된 경우에는 영업상의 채권자의 채권이 영업재산과 분리되게 되어 채권자를 해치게 되는 일이 일어나므로 영업상의 채권자에게 채권추구의 기회를 상실시키는 것과 같은 영업양도의 방법, 즉 채무를 승계하지 않았음에도 불구하고 상호를 속용함으로써 영업양도의 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 또는 영업양도에도 불구하고 채무의 승계가 이루어지지 않은 사실이 대외적으로 판명되기 어려운 방법 등이 채용된 경우에 양수인에게도 변제의 책임을 지우기 위하여 마련된 규정이라고 해석된다. 따라서 양수인에 의하여 속용되는 명칭이 상호 자체가 아닌 옥호(屋號) 또는 영업표지인 때에도 그것이 영업주체를 나타내는 것으로 사용되는 경우에는 영업상의 채권자가 영업주체의 교체나 채무승계 여부 등을 용이하게 알 수 없다는 점에서 일반적인 상호속용의 경우와 다를 바 없으므로, 양수인은 특별한 사정이 없는 한 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의하여 그 채무를 부담한다. [5] 교육시설인 ‘서울종합예술원’의 영업을 양도받아 그 명칭을 사용하여 같은 영업을 계속한 양수인에 대하여 상법 제42조 제1항의 유추적용에 의한 책임을 인정한 원심의 판단을 수긍한 사례. 92010. 9. 30. 선고 2010다35985 판결 〔이사해임〕 2000 상법 제628조 제1항에 의해 처벌 대상이 되는 ‘납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위’가 같은 법 제385조 제2항에서 이사의 해임사유로 정한 ‘그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령에 위반한 중대한 사실’이 있는 경우에 해당하는지 여부(적극) 직무에 관한 부정행위 또는 법령이나 정관에 위반한 중대한 사실이 있어 해임되어야 할 이사가 대주주의 옹호로 그 지위에 그대로 머물게 되는 불합리를 시정함으로써 소수주주 등을 보호하기 위한 상법 제385조 제2항의 입법 취지 및 회사 자본의 충실을 기하려는 상법의 취지를 해치는 행위를 단속하기 위한 상법 제628조 제1항의 납입가장죄 등의 입법 취지를 비롯한 위 각 규정의 내용 및 형식 등을 종합하면, 상법 제628조 제1항에 의하여 처벌 대상이 되는 납입 또는 현물출자의 이행을 가장하는 행위는 특별한 다른 사정이 없는 한, 상법 제385조 제2항에 규정된 ‘그 직무에 관하여 부정행위 또는 법령에 위반한 중대한 사실’이 있는 경우에 해당한다고 보아야 한다. 102010. 9. 30. 선고 2010다36735 판결 〔손해배상(기)〕 2001 [1] 소멸시효 중단사유로서 채무승인의 방법 및 형사재판절차에서 피해자를 위하여 손해배상금을 공탁한 경우, 공탁금액을 넘는 손해배상채무에 관한 묵시적 승인 여부의 판단 기준 [2] 형사재판절차에서 무죄를 주장하면서도 유죄가 인정되는 경우에 대비하여 제1심판결 및 항소심판결 선고 전에 각 1,000만 원을 공탁하면서 손해배상금의 일부라는 표시도 하지 않고 공탁금 회수제한신고서도 첨부한 사안에서, 위 각 공탁에 의하여 공탁금을 넘는 손해배상채무를 승인한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 손해배상채무 전액에 대한 승인의 효력을 인정한 원심판결을 파기한 사례 [1] 소멸시효 중단사유로서의 승인은 시효이익을 받을 당사자인 채무자가 소멸시효의 완성으로 권리를 상실하게 될 자 또는 그 대리인에 대하여 그 권리가 존재함을 인식하고 있다는 뜻을 표시함으로써 성립하는바, 그 표시의 방법은 아무런 형식을 요구하지 아니하고 또한 명시적이건 묵시적이건 불문하며, 묵시적인 승인의 표시는 채무자가 그 채무의 존재 및 액수에 대하여 인식하고 있음을 전제로 하여 그 표시를 대하는 상대방으로 하여금 채무자가 그 채무를 인식하고 있음을 그 표시를 통해 추단하게 할 수 있는 방법으로 행해지면 족하다. 한편 형사재판절차에서 피해자를 위하여 손해배상금의 공탁이 이루어진 경우 그와 같은 공탁이 공탁금액을 넘는 손해배상채무에 관한 묵시적 승인에 해당하는지 여부는 공탁서에 기재된 공탁원인사실의 내용을 중심으로, 공탁의 경위와 목적 및 공소사실의 다툼 여부, 인정되는 손해배상채무의 성격 및 액수와 공탁금액과의 차이, 그 밖의 공탁 전후의 제반 사정을 종합하여 판단하여야 한다. [2] 형사재판절차에서 무죄를 주장하면서도 유죄가 인정되는 경우에 대비하여 제1심판결 및 항소심판결 선고 전에 각 1,000만 원을 공탁하면서 손해배상금의 일부라는 표시도 하지 않고 공탁금 회수제한신고서도 첨부한 사안에서, 채무자가 부담하는 손해배상채무는 정신적 손해에 대한 위자료 지급채무의 성격을 가지는 것이어서 형사재판과정에서 그 액수를 구체적으로 산정하기 곤란하였다는 점 등에 비추어 보면, 위 각 공탁에 의하여 당시 그 공탁금을 넘는 손해배상채무가 존재함을 인식하고 있었다는 뜻을 표시한 것이라고 보기는 어렵다는 점에서 위 각 공탁에 의하여 공탁금을 넘는 손해배상채무를 승인한 것이라고 볼 수 없다는 이유로 손해배상채무 전액에 대한 승인의 효력을 인정한 원심판결을 파기한 사례. 112010. 9. 30. 선고 2010다41386 판결 〔손해배상(기)〕 2004 [1] 국제운송업자의 국내 운송취급인 甲 회사의 피용자 乙이 수입업자로부터 선하증권을 회수하지 않은 채 화물인도지시서를 발행하여 줌으로써 수입업자가 그 화물인도지시서를 창고업자에게 제시하여 물품보관증을 발급받은 다음 이를 금융기관인 丙 금고에게 교부하여 점유개정의 방법으로 수입물에 대한 양도담보계약을 체결하고 대출을 받았으나, 선하증권을 소지한 신용장개설은행이 제기한 수입물 인도 소송에서 양도담보권의 선의취득 항변이 배척되어 丙 금고가 양도담보권을 상실하는 손해를 입은 사안에서, 乙은 공동불법행위자로서, 甲 회사는 乙의 사용자로서, 각자 丙 금고에게 위 대출로 인한 손해를 배상할 책임이 있다고 본 원심의 판단이 정당하다고 한 사례 [2] 당초 동산양도담보를 신뢰하여 금원을 대출하였다가 후에 그 동산을 타인에게 인도당함으로써 양도담보권자가 입은 통상 손해액(=양도담보물 가액 범위 내에서 채무자에게 대출한 금원 상당액) 및 위 양도담보물 가액의 산정 기준 시기 [1] 국제운송업자의 국내 운송취급인 甲 회사의 피용자 乙이 수입업자로부터 선하증권을 회수하지 않은 채 수입물에 대한 화물인도지시서를 발행하여 줌으로써 수입업자가 그 화물인도지시서를 창고업자에게 제시하여 물품보관증을 발급받은 다음 이를 금융기관인 丙 금고에게 교부하여 점유개정의 방법으로 수입물에 대한 양도담보계약을 체결하고 대출을 받았으나, 선하증권을 소지한 신용장개설은행이 제기한 수입물 인도 소송에서 양도담보권의 선의취득 항변이 배척되어 丙 금고가 양도담보권을 상실하는 손해를 입은 사안에서, 乙이 선하증권을 제시받지 않은 채 화물인도지시서를 발행한 것은 그 자체로 위법한 행위이고, 나아가 수입업자가 수입물에 대한 정당한 처분권한이 있는 것처럼 丙 금고를 기망하여 이를 양도담보로 제공하고 대출을 받은 불법행위에 대하여 공모하거나 적어도 방조한 행위로서 공동불법행위에 해당한다고 보아야 하고, 甲 회사가 乙에 대한 선임 및 그 사무감독에 상당한 주의를 하였거나 상당한 주의를 하였어도 손해가 발생하였으리라고 볼 증거가 없으므로, 乙은 공동불법행위자로서, 甲 회사는 乙의 사용자로서, 각자 丙 금고에게 위 대출로 인하여 丙 금고가 입은 손해를 배상할 책임이 있다고 한 원심의 판단이 정당하다고 한 사례. [2] 당초에는 유효하게 성립할 수 있었던 동산양도담보를 신뢰하여 금원을 대출하였다가 후에 양도담보를 설정한 동산을 타인에게 인도당하게 됨으로써 양도담보권자가 입은 통상의 손해는, 위 동산양도담보가 유효하여 담보권을 취득할 수 있는 것으로 믿고 출연한 금액, 즉 양도담보물의 가액 범위 내에서 채무자에게 대출한 금원 상당이며, 위에서 말하는 양도담보물의 가액은 동산양도담보가 유효하였더라면 그 실행이 예상되는 시기 또는 손해배상 청구소송의 사실심 변론종결시를 기준으로 하여야 한다. 122010. 9. 30. 선고 2010다50922 판결 〔임대차보증금반환〕 2009 금전채권자가 채무자를 상대로 채무의 이행을 청구하는 소를 제기한 후에 채무자가 자신의 채무를 이행함으로써 원래의 금전채무는 소멸하고 그 채무의 이행지체로 인한 지연손해의 배상만이 남게 된 경우, 그 지연손해금 산정의 기준이 되는 법정이율에 대하여 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 제3조에서 정한 이율이 적용되는지 여부(소극) 금전채권자가 채무자를 상대로 채무의 이행을 청구하는 소를 제기한 후에 채무자가 자신의 채무를 이행함으로써 원래의 금전채무는 소멸하여 그 범위에서 채권자의 채무이행청구는 기각될 수밖에 없고 이제 그 채무의 이행지체로 인한 지연손해의 배상만이 남게 된 경우에 그 지연손해금 산정의 기준이 되는 법정이율에 대하여는 ‘소송촉진 등에 관한 특례법’ 제3조상의 이율은 적용되지 아니한다. 우선 위 조항이 금전채권자의 소 제기 후에도 상당한 이유 없이 채무를 이행하지 아니하는 채무자에게 지연이자에 관하여 불이익을 가함으로써 채무불이행상태의 유지 및 소송의 불필요한 지연을 막고자 하는 것을 그 중요한 취지로 하는 점에 비추어 보면, 비록 소가 제기된 후라고 하여도 원래의 금전채무를 스스로 이행한 채무자에게 그러한 불이익을 가할 이유는 없다. 나아가 위 법규정은 위와 같이 금전채무불이행자에 대한 ‘처벌’을 입법 목적의 하나로 한다고 할 것인데, 규범위반자에 대한 처벌 내지 제재는 사법(私法)에서 일반적으로 추구되지 아니하는 법목적이어서 이를 보다 신중하게 해석․적용할 필요가 있다. 또한 위 법 제3조의 문언상으로도 ‘금전채무의 이행을 명하는 판결을 선고할 경우’에 있어서 금전채무불이행으로 인한 손해배상액 산정의 기준이 되는 법정이율에 대하여 정하고 있으므로(또한 같은 조 제2항도 ‘채무자에게 그 이행의무가 있음을 선언하는 사실심판결이 선고’되는 것을 전제로 하여 규정한다), 지연손해금 발생의 연원이 되는 원본채무가 채무자의 이행으로 소멸하여 그에 관한 이행판결이 선고될 수 없는 이상 위 법규정은 적용될 수 없다고 해석할 것이다. 일반행정 132010. 9. 30. 선고 2010두8959 판결 〔업무정지처분취소〕 2011 [1] 의료법 제39조 제2항에 따라 의료기관의 장이 해당 의료기관에 소속되지 않은 의료인에게 진료하도록 하는 경우, 그 허용 범위 [2] 환자를 직접 진찰한 의사가 다른 사람의 이름으로 처방전을 작성하여 교부할 수 있는지 여부(소극) [3] 甲 안과의원을 개설하여 운영하고 있는 乙이 매주 화․목요일 오후와 토요일에 丙 안과의원을 개설하여 운영하고 있는 丁으로 하여금 甲 안과의원을 내원한 환자를 일률적으로 진료하도록 하고 乙의 이름으로 원외처방전을 발행하도록 한 것은 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에서 정한 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자․가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때’에 해당한다고 한 원심판단을 수긍한 사례 [1] 의료법 제33조 제1항에서 의료인은 당해 의료기관 내에서 의료업을 하여야 한다는 원칙을 규정하는 한편, 제39조 제2항에서 환자에 대한 최적의 진료를 하도록 하기 위하여 필요한 경우 해당 의료기관에 소속되지 않은 전문성이 뛰어난 의료인을 초빙하여 진료하도록 허용한 것이라고 해석하여야 하므로, 의료법 제39조 제2항에 따른 진료는 그러한 범위 내에서 허용되고, 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인이 사실상 그 의료기관에서 의료업을 하는 정도에 이르거나 해당 의료기관에 소속되지 아니한 의료인에게 진료하도록 할 필요성에 대한 구체적인 판단 없이 반복하여 특정 시기에 내원하는 환자를 일률적으로 진료하도록 하는 행위는 의료법 제39조 제2항에 의하여 허용되는 행위라고 볼 수 없다. [2] 의료법 제17조 제1항 본문에 의료업에 종사하고 직접 진찰한 의사 등이 아니면 처방전 등을 작성하여 환자 등에게 교부하지 못한다고 규정하고, 구 의료법 시행규칙(2008. 4. 11. 보건복지가족부령 제11호로 전부 개정되기 전의 것) 제15조 제1항에 의하면 처방전을 교부하는 경우에는 처방전에 의료인의 성명․면허종류 및 번호 등을 기재한 후 서명 또는 날인하여야 한다고 규정하고 있으므로, 환자를 직접 진찰한 의사 등이 자신의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하여야 하고 환자를 직접 진찰한 의사라고 하더라도 다른 사람의 이름으로 처방전을 작성하여 교부하는 것은 이러한 규정에 위배되는 것이다. [3] 甲 안과의원을 개설하여 운영하고 있는 안과 전문의 乙이 매주 화․목요일 오후와 토요일에 丙 안과의원을 개설하여 운영하고 있는 丁으로 하여금 甲 의원을 내원한 환자를 일률적으로 진료하도록 하고 乙의 이름으로 원외처방전을 발행하도록 한 것은 의료법 제39조 제2항에 의하여 허용되는 한계를 벗어나 위법하고 처방전 작성 및 교부에 관한 규정에도 위배되는 것으로서 국민건강보험법 제85조 제1항 제1호에서 규정하는 ‘속임수나 그 밖의 부당한 방법으로 보험자․가입자 및 피부양자에게 요양급여비용을 부담하게 한 때’에 해당한다고 본 원심판단을 수긍한 사례. 142010. 9. 30. 선고 2010두9631 판결 〔유족연금부지급처분취소〕 2015 [1] 군인연금법 제3조 제1항 제4호가 ‘사실상 혼인관계에 있던 자’를 유족연금을 받을 수 있는 배우자에 포함시키고 있는 취지 [2] 중혼적 사실혼 관계가 법률혼 배우자의 사망으로 통상적인 사실혼 관계로 된 경우, 법률혼 배우자의 사망 후에는 사실상 혼인관계에 있던 사람을 군인연금법 제3조 제1항 제4호 (가)목에 규정된 배우자로 볼 수 있는지 여부(적극) [1] 법률혼주의 및 중혼금지 원칙을 대전제로 하고 있는 우리 가족법 체계를 고려하여 보면, 군인연금법 제3조 제1항 제4호가 ‘사실상 혼인관계에 있던 자’를 유족연금을 받을 수 있는 배우자에 포함하고 있는 취지는, 사실상 혼인생활을 하여 혼인의 실체는 갖추고 있으면서도 단지 혼인신고가 없기 때문에 법률상 혼인으로 인정되지 아니하는 경우에 그 사실상 배우자를 보호하려는 것이지, 법률혼 관계와 경합하고 있는 사실상의 동거관계를 보호하려는 것은 아니다. [2] 우리 법제가 일부일처주의를 채택하여 중혼을 금지하는 규정을 두고 있다 하더라도 이를 위반한 때를 혼인 무효의 사유로 규정하지 않고 단지 혼인 취소의 사유로만 규정하고 있는 까닭에(민법 제816조) 중혼에 해당하는 혼인이라도 취소되기 전까지는 유효하게 존속하는 것이고, 이는 중혼적 사실혼이라 하여 달리 볼 것이 아니다. 따라서 비록 중혼적 사실혼일지라도 군인 또는 군인이었던 자의 퇴직 후 61세 전에 법률혼인 전 혼인의 배우자가 사망함으로써 전 혼인이 해소됨과 동시에 통상적인 사실혼이 된 경우 등과 같은 특별한 사정이 있다면, 전 혼인의 배우자 사망 후에는 사실상 혼인관계에 있던 자를 군인연금법 제3조 제1항 제4호에 규정된 배우자로 보아야 한다. 조 세 152010. 9. 30.선고 2008두12160 판결 〔종합소득세부과처분취소〕 2017 납세자가 특수관계자에게 부동산을 무상으로 사용하도록 제공하고 그에 따른 종합소득과세표준 및 세액을 전혀 신고하지 않은 사안에서, 종합소득세 부과제척기간을 7년이라고 본 원심판단을 수긍한 사례 납세자가 특수관계자에게 부동산을 무상으로 사용하도록 제공하고 그에 따른 종합소득과세표준 및 세액을 전혀 신고하지 않은 사안에서, 부당행위계산 부인에 의한 과세에서 법정신고기간 내에 과세표준신고서가 제출되지 않은 경우에는 구 국세기본법(2010. 1. 1. 법률 제9911호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제2호가 적용되므로 종합소득세 부과제척기간을 7년이라고 본 원심판단을 수긍한 사례. 162010. 9. 30. 선고 2009두1020 판결 〔양도소득세부과처분취소〕 2018 [1] 과세처분에 관한 이의신청 절차에서 과세관청이 이의신청 사유가 옳다고 인정하여 과세처분을 직권으로 취소한 후, 특별한 사유 없이 이를 번복하여 종전 처분과 동일한 내용의 처분을 할 수 있는지 여부(소극) [2] 과세관청이 甲에게 재촌자경(在村自耕) 사실을 인정할 증거가 부족하다는 이유로 양도소득세 감면신청을 받아들이지 않는 채 토지에 대한 양도소득세를 부과하였다가, 甲이 재촌자경한 사실이 있다고 다투며 이의신청을 하자 이의사유를 받아들여 위 처분을 직권으로 취소한 후, 甲의 토지가 대규모 개발사업지역과 관련한 양도소득세의 예외적 감면 대상이 아니라는 이유로 종전과 동일한 내용의 과세처분을 한 사안에서, 위 처분이 적법하다고 본 원심판결에 법리를 오해한 잘못이 있다고 한 사례 172010. 9. 30. 선고 2010두8751 판결 〔양도소득세부과처분취소〕 2022 [1] 상속재산의 양도에 따른 양도소득세를 부과하면서 과세관청이 자산의 상속 당시 시가를 평가하기 어렵다는 이유로 자산의 취득가액을 개별공시지가로 평가하여 과세처분을 했는데, 과세처분 취소소송의 사실심 변론종결시까지 자산의 상속 당시 시가가 입증된 경우 과세처분의 세액이 정당한 세액을 초과하는지 여부를 판단하는 기준가격 및 감정가격도 ‘시가’로 볼 수 있는지 여부(적극) [2] 감정평가법인이 평가한 근저당 부동산의 상속 당시 시가가 공동저당된 재산의 평가기준일 현재의 가액으로 안분하여 계산한 근저당 부동산이 담보하는 실제 채권액보다 큰 경우, 양도소득세 산정시 근저당 부동산의 상속 당시 시가를 그 취득가액으로 보아야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례 [1] 상속재산의 양도에 따른 양도소득세를 부과할 때 과세관청이 비록 자산의 상속 당시 시가를 평가하기 어렵다는 이유로 자산의 취득가액을 개별공시지가로 평가하여 과세처분을 하였다고 하더라도, 그 과세처분 취소소송의 사실심 변론종결 시까지 자산의 상속 당시 시가가 입증된 때에는, 그 시가를 기준으로 정당한 양도차익과 세액을 산출한 다음 과세처분의 세액이 정당한 세액을 초과하는지 여부를 판단하여야 한다. 여기서 ‘시가’란 원칙적으로 정상적인 거래에 의하여 형성된 객관적 교환가격을 의미하지만 이는 객관적이고 합리적인 방법으로 평가한 가액도 포함하는 개념이므로 거래를 통한 교환가격이 없는 경우에는 공신력 있는 감정기관의 감정가격도 ‘시가’로 볼 수 있고, 그 가액이 소급감정에 의한 것이라 하여도 달라지지 않는다. [2] 감정평가법인이 평가한 근저당 부동산의 상속 당시 시가가 공동저당된 재산의 평가기준일 현재의 가액으로 안분하여 계산한 근저당 부동산이 담보하는 실제 채권액보다 큰 경우, 양도소득세 산정 시 근저당 부동산의 상속 당시 시가를 그 취득가액으로 보아야 한다고 본 원심판단을 수긍한 사례. 형 사 182010. 9. 30. 선고 2008도4762 판결 〔독점규제및공정거래에관한법률위반〕 2025 [1] 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 등의 범위를 제한하여 가벌성의 범위를 확대하는 결과를 초래하는 유추적용이 허용되는지 여부(소극) [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 제1항이 소추조건으로 명시하고 있는 공정거래위원회의 ‘고발’에 ‘고소불가분의 원칙’을 규정한 형사소송법 제233조를 유추적용할 수 있는지 여부(소극) [3] 공정거래위원회의 고발 대상에서 제외된 피고인들에 대한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반의 공소사실에 관하여, 소추요건의 결여를 이유로 공소기각판결을 선고한 원심의 조치를 수긍한 사례 [1] 형벌법규의 해석에서 법규정 문언의 가능한 의미를 벗어나는 경우에는 유추해석으로서 죄형법정주의에 위반하게 되고, 이러한 유추해석금지의 원칙은 모든 형벌법규의 구성요건과 가벌성에 관한 규정에 준용되는데, 위법성 및 책임의 조각사유나 소추조건 또는 처벌조각사유인 형면제 사유에 관하여도 그 범위를 제한적으로 유추적용하게 되면 행위자의 가벌성의 범위는 확대되어 행위자에게 불리하게 되는바, 이는 가능한 문언의 의미를 넘어 범죄구성요건을 유추적용하는 것과 같은 결과가 초래되므로 죄형법정주의의 파생원칙인 유추해석금지의 원칙에 위반하여 허용될 수 없다. [2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제71조 제1항은 “제66조 제1항 제9호 소정의 부당한 공동행위를 한 죄는 공정거래위원회의 고발이 있어야 공소를 제기할 수 있다.”고 규정함으로써 그 소추조건을 명시하고 있다. 반면에 위 법은 공정거래위원회가 같은 법 위반행위자 중 일부에 대하여만 고발을 한 경우에 그 고발의 효력이 나머지 위반행위자에게도 미치는지 여부 즉, 고발의 주관적 불가분원칙의 적용 여부에 관하여는 명시적으로 규정하고 있지 아니하고, 형사소송법도 제233조에서 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있을 뿐 고발에 대하여 그 주관적 불가분의 원칙에 관한 규정을 두고 있지 않고, 또한 형사소송법 제233조를 준용하고 있지도 아니하다. 이와 같이 명문의 근거 규정이 없을 뿐만 아니라 소추요건이라는 성질상의 공통점 외에 그 고소․고발의 주체와 제도적 취지 등이 상이함에도, 친고죄에 관한 고소의 주관적 불가분원칙을 규정하고 있는 형사소송법 제233조가 공정거래위원회의 고발에도 유추적용된다고 해석한다면 이는 공정거래위원회의 고발이 없는 행위자에 대해서까지 형사처벌의 범위를 확장하는 것으로서, 결국 피고인에게 불리하게 형벌법규의 문언을 유추해석한 경우에 해당하므로 죄형법정주의에 반하여 허용될 수 없다. [3] 공정거래위원회의 고발 대상에서 제외된 피고인들에 대한 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 위반의 공소사실에 관하여, 소추요건의 결여로 그 공소의 제기가 법률의 규정에 위반하여 무효인 경우에 해당한다는 이유로 공소기각판결을 선고한 원심의 조치를 수긍한 사례. 192010. 9. 30. 선고 2008도7678 판결 〔공유수면관리법위반〕 2027 [1] 구 공유수면관리법의 적용 대상인 ‘만조수위선과 지적공부에 등록된 지역 사이의 토지’가 사실상 매립되어 대지화된 경우에도, 위 법상 ‘공유수면’에 해당하는지 여부(원칙적 적극) [2] 공유수면을 허가 없이 점․사용하는 행위가 ‘계속범’인지 여부(적극) [3] 공유수면 무단 점용으로 인한 구 공유수면관리법 위반죄가 상태범 내지 즉시범에 해당함을 전제로, 피고인의 최초 점용시를 공소시효의 기산점으로 보아 이미 공소시효가 완성되었다고 판단하여 면소를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 [1] 구 공유수면관리법(2007. 12. 27. 법률 제8819호로 개정되기 전의 것)은 공유수면으로 바다, 하천․호소․구거 기타 공공용으로 사용되는 수면 또는 수류로서 국유인 것 외에 제2조 제1호 (가)목에서 ‘바닷가’를 열거한 다음, 제2조 제2호에서 “바닷가라 함은 만조수위선으로부터 지적공부에 등록된 지역까지의 사이를 말한다.”고 규정하고 있으므로, 위 법의 적용 대상인 만조수위선과 지적공부에 등록된 지역 사이의 토지가 사실상 매립되어 대지화되었다 하더라도 지적공부에 등록되지 않은 이상 여전히 공유수면에 해당한다. [2] 공유수면인 바닷가를 허가 없이 점․사용하는 행위는 그로 인하여 공유수면의 외부적 형상이 변경되었는지 여부와 관계없이 그 공유수면을 무단으로 점․사용하는 한 가벌적인 위법행위가 계속 반복되고 있는 계속범이라고 보아야 한다. [3] 공유수면 무단 점용으로 인한 구 공유수면관리법(2007. 12. 27. 법률 제8819호로 개정되기 전의 것) 위반죄가 상태범 내지 즉시범에 해당함을 전제로, 피고인의 최초 점용시를 공소시효의 기산점으로 보아 이미 공소시효가 완성되었다고 판단하고, 위 법 위반의 공소사실에 대하여 면소를 선고한 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. 202010. 9. 30. 선고 2009도12238 판결 〔부정경쟁방지및영업비밀보호에관한법률 위반(피고인 1에 대하여 추가된 죄명: 컴퓨터등장애업무방해)〕 2030 [1] 인터넷 웹페이지상의 ‘팝업광고’ 행위가 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률 제2조 제1호 (나)목에 정한 ‘부정경쟁행위’에 해당하기 위한 요건 [2] 피고인들이 불특정 다수의 인터넷 이용자들에게 ‘업링크솔루션’이라는 프로그램을 배포하여 한 팝업광고 행위가 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률이 정한 부정경쟁행위에 해당함에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 [3] 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄가 성립하기 위하여 정보처리의 장애가 현실적으로 발생할 것을 요하는지 여부(적극) [4] 피고인들이 불특정 다수의 인터넷 이용자들에게 배포한 ‘업링크솔루션’이라는 프로그램은 그로 인해 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였다고 볼 수 없어 컴퓨터 등 장애 업무방해죄로 의율할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례 [1] 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (나)목이 규정하고 있는 부정경쟁행위는 등록 여부와 관계없이 사실상 국내에 널리 인식된 타인의 성명․상호․표장 기타 타인의 영업임을 표시하는 표지와 동일하거나 이와 유사한 것을 사용하여 타인의 영업상의 시설 또는 활동과 혼동을 하게 하는 일체의 행위를 의미한다. 따라서 여기서 영업표지를 사용하는 방법 및 형태 등에는 특별한 제한이 없으므로, 인터넷 웹페이지상의 팝업광고 행위가 팝업창 자체의 출처표시 유무, 웹페이지 내에서의 팝업창의 형태 및 구성, 웹페이지의 운영목적과 내용, 팝업창의 출현 과정과 방식 등에 비추어 웹페이지상에 표시된 국내에 널리 인식된 타인의 영업표지를 그 팝업광고의 출처표시로 사용한 것으로 인식되고 이로써 팝업광고의 영업 활동이 타인의 광고영업 활동인 것처럼 혼동하게 하는 경우에는 위 법조에서 정한 부정경쟁행위에 해당한다. [2] 甲 회사는 국내 최대의 인터넷 포털사이트인 ‘네이버’를 운영하면서 배너광고를 게재하거나 우선순위 검색결과 도출서비스를 제공하는 방법 등으로 광고영업을 해 오고 있었는데, 피고인들이 불특정 다수의 인터넷 이용자들에게 ‘업링크솔루션’이라는 프로그램을 배포하여 이 프로그램이 설치된 컴퓨터로 위 네이버에 접속할 경우 네이버 화면에 甲 회사의 광고 대신 피고인들의 광고가 대체 혹은 삽입된 형태로 나타나게 한 사안에서, 피고인들의 위 광고가 그 둘레에 별도의 테두리가 없는 이른바 레이어 팝업(Layer Pop-up)의 형태로 나타나고, 피고인들의 광고 자체에는 그 출처가 전혀 표시되지 아니하였으며, 피고인들의 광고가 이용자의 동의에 의해 위 프로그램이 설치된 컴퓨터 화면에만 나타날지라도 반드시 그 설치자한테만 노출되지는 않을 것으로 보일 뿐만 아니라, 피고인들의 광고가 네이버 화면에 흡착되고 일체화된 형태로 나타난 이상 위 프로그램의 설치 당사자도 피고인들의 광고를 甲 회사가 제공한 광고와 구분하여 인식하기가 쉽지 않아 보이는 점 등에 비추어, 위 광고행위는 구 부정경쟁방지 및 영업비밀보호에 관한 법률(2007. 12. 21. 법률 제8767호로 개정되기 전의 것) 제2조 제1호 (나)목이 규정한 부정경쟁행위에 해당함에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. [3] 형법 제314조 제2항의 컴퓨터 등 장애 업무방해죄에서 ‘기타 방법’이란 컴퓨터의 정보처리에 장애를 초래하는 가해수단으로서 컴퓨터의 작동에 직접․간접으로 영향을 미치는 일체의 행위를 말하나, 위 죄가 성립하기 위해서는 위와 같은 가해행위의 결과 정보처리장치가 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하거나 사용목적과 다른 기능을 하는 등 정보처리의 장애가 현실적으로 발생하였을 것을 요한다. [4] 피고인들이 불특정 다수의 인터넷 이용자들에게 배포한 ‘업링크솔루션’이라는 프로그램은, 甲 회사의 네이버 포털사이트 서버가 이용자의 컴퓨터에 정보를 전송하는 데에는 아무런 영향을 주지 않고, 다만 이용자의 동의에 따라 위 프로그램이 설치된 컴퓨터 화면에서만 네이버 화면이 전송받은 원래 모습과는 달리 피고인들의 광고가 대체 혹은 삽입된 형태로 나타나도록 하는 것에 불과하므로, 이것만으로는 정보처리장치의 작동에 직접․간접으로 영향을 주어 그 사용목적에 부합하는 기능을 하지 못하게 하거나 사용목적과 다른 기능을 하게 하였다고 볼 수 없어 컴퓨터 등 장애 업무방해죄로 의율할 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례. 212010. 9. 30. 선고 2010도3364 판결 〔폭력행위등처벌에관한법률위반(집단․흉 기등주거침입)․폭력행위등처벌에관한법률위반(공동주거침입)․업무방해․공무상표 시무효〕 2035 [1] 집행관이 부작위를 명하는 가처분 발령 사실을 고시하였을 뿐 구체적인 집행행위를 하지 않은 상태에서 가처분의 피신청인이 위 부작위명령을 위반한 경우, 형법 제140조 제1항 공무상표시무효죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 집행관이 영업방해금지 가처분결정의 취지를 고시한 공시서를 게시하였을 뿐 구체적인 집행행위를 하지 않은 상태에서 위 가처분에 의하여 부과된 부작위명령을 피고인이 위반한 사안에서, 공무상 표시의 효용을 해하는 행위를 하였다고 볼 수 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례 [1] 형법 제140조 제1항의 공무상표시무효죄는 공무원이 그 직무에 관하여 봉인, 동산의 압류, 부동산의 점유 등과 같은 구체적인 강제처분을 실시하였다는 표시를 손상 또는 은닉하거나 기타 방법으로 그 효용을 해함으로써 성립하는 범죄이다. 따라서 집행관이 법원으로부터 피신청인에 대하여 부작위를 명하는 가처분이 발령되었음을 고시하는 데 그치고 나아가 봉인 또는 물건을 자기의 점유로 옮기는 등의 구체적인 집행행위를 하지 아니하였다면, 단순히 피신청인이 위 가처분의 부작위명령을 위반하였다는 것만으로는 공무상 표시의 효용을 해하는 행위에 해당하지 않는다. [2] 집행관이 영업방해금지 가처분결정의 취지를 고시한 공시서를 게시하였을 뿐 어떠한 구체적 집행행위를 하지 않은 상태에서 위 가처분에 의하여 부과된 부작위명령을 피고인이 위반한 사안에서, 공무상 표시의 효용을 해하는 행위를 하였다고 볼 수 없다고 하여, 공무상표시무효의 공소사실에 대하여 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례. 222010. 9. 30. 선고 2010도5954 판결 〔공갈․기부금품의모집및사용에관한법률 위반〕 2038 [1] ‘기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률’상 관할관청에 등록을 하지 아니하고 기부금품을 모집한 자는 모집기간인 ‘1년 이내’에 1천만 원을 초과하여 모집한 경우에만 처벌 대상이 되는지 여부(적극) [2] 환경단체의 대표가 관할관청에 등록하지 아니하고 1천만 원을 초과하여 기부금품을 모집하였다는 ‘기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률’ 위반의 공소사실에 대하여, 소속 회원이 아닌 사람들로부터 1년에 1천만 원을 초과하여 모집하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례 [1] 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 제4조 제1항 제2호는, 1천만 원 이상의 기부금품을 모집하려는 자가 관할관청에 등록할 때 작성하여야 하는 모집․사용계획서에 기재할 모집계획의 내용에 관하여, 같은 항 제2호에서 “모집목적, 모집금품의 종류 및 모집목표액, 모집지역, 모집방법, 모집기간, 모집금품의 보관방법 등을 구체적으로 밝힌 모집계획. 이 경우 모집기간은 1년 이내로 하여야 한다”고 규정하고 있는바, 위 규정 및 위 법 제16조 제1항 제1호, 제4조 제1항, 제2조 제1항 (가)목의 취지를 종합하여 보면, 관할관청에 등록을 하지 아니하고 기부금품을 모집한 자는 모집기간인 1년 이내에 1천만 원을 초과하여 기부금품을 모집한 경우에만 처벌의 대상이 된다. [2] 환경보전시민연대의 대표인 피고인이 관할관청에 등록하지 아니하고 1천만 원을 초과하여 기부금품을 모집하였다는 기부금품의 모집 및 사용에 관한 법률 위반의 공소사실에 대하여, 피고인이 소속 회원들로부터 모은 금원은 회원들이 자발적으로 납부한 회비 또는 후원금에 해당하므로 위 법의 적용 대상인 ‘기부금품’에서 제외되는 것으로 보아야 하고, 이를 제외한 나머지 기부금품의 총액은 모두 1천만 원에 이르지 않아, 피고인이 2006년부터 2008년까지 매년 회원이 아닌 사람들로부터 1년에 1천만 원을 초과하여 모집하였다고 인정할 증거가 없다는 이유로 무죄를 선고한 원심판단을 수긍한 사례. 232010. 9. 30. 선고 2010도6403 판결 〔근로기준법위반․도박개장〕 2040 [1] 형법 제62조의2 제1항에서 규정한 ‘보호관찰’의 법적 성격 및 준수사항 부과의 허용 한계 [2] 근로기준법을 위반한 피고인에 대하여 형의 집행을 유예함과 동시에 집행유예기간 동안 보호관찰을 받을 것을 명하면서 “보호관찰기간 중 선거에 개입하지 말 것”이라는 내용의 특별준수사항을 부과한 원심판단을 정당하다고 한 사례 [1] 형법 제62조의2 제1항에서 말하는 보호관찰은 형벌이 아닌 보안처분의 성격을 갖는 것으로서, 과거의 불법에 대한 책임에 기초하고 있는 제재가 아니라 장래의 위험성으로부터 행위자를 보호하고 사회를 방위하기 위한 합목적적인 조치이다. 보호관찰은 위와 같은 형사정책적 견지에서 때로는 본래 개인의 자유에 맡겨진 영역이거나 또는 타인의 이익을 침해하는 법상 금지된 행위가 아니더라도 보호관찰 대상자의 특성, 그가 저지른 범죄의 내용과 종류 등을 구체적․개별적으로 고려하여 일정기간 동안 보호관찰 대상자의 자유를 제한하는 내용의 준수사항을 부과함으로써 대상자의 교화․개선을 통해 범죄를 예방하고 재범을 방지하려는 데에 그 제도적 의의가 있다. 다만 법치주의와 기본권 보장의 원칙 아래에서 보호관찰 역시 자의적․무제한적으로 허용될 수 없음은 물론이다. 보호관찰은 필요하고도 적절한 한도 내에서 이루어져야 하며, 가장 적합한 방법으로 실시되어야 하므로(보호관찰 등에 관한 법률 제4조 참조), 대상자가 준수할 수 있고 그 자유를 부당하게 제한하지 아니하는 범위 내에서 구체적으로 부과되어야 한다(보호관찰 등에 관한 법률 시행령 제19조 제8호 참조). [2] 버스회사 노동조합 지부장인 피고인이 운전기사 신규 채용 내지 정년 도과 후 촉탁직 근로계약의 체결과 관련하여 취업을 원하거나, 정년 후 계속 근로를 원하는 운전기사들로부터 청탁의 대가로 돈을 받아 이익을 취득하였고, 원심이 위 행위에 대해 근로기준법 위반죄의 성립을 인정한 뒤, 피고인에 대하여 형의 집행을 유예함과 동시에 집행유예기간 동안 보호관찰을 받을 것을 명하면서 “보호관찰기간 중 노조지부장 선거에 후보로 출마하거나 피고인을 지지하는 다른 조합원의 출마를 후원하거나 하는 등의 방법으로 선거에 개입하지 말 것”이라는 내용의 특별준수사항을 부과한 사안에서, 범행에 이르게 된 동기와 내용, 피고인의 지위, 업무 환경, 생활상태, 기타 개별적․구체적 특성들을 종합할 때, 원심이 피고인의 재범을 방지하고 개선․자립에 도움이 된다고 판단하여 위와 같은 특별준수사항을 부과한 것은 정당하다고 한 사례. 242010. 9. 30. 선고 2010도6490 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (배임)․특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사기)․상호저축은행법위반․업무상 배임․사기․사기미수․위계공무집행방해․사문서위조․위조사문서행사․특정경제범 죄가중처벌등에관한법률위반(알선수재)․무고․주식회사의외부감사에관한법률위반․ 부정수표단속법위반․조세범처벌법위반․공정증서원본불실기재․불실기재공정증서원 본행사〕 2044 [1] 법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 무효인 경우, 위 법인에 대한 배임죄를 구성하는지 여부(원칙적 소극) [2] 상호저축은행의 대표이사 등이 구 상호저축은행법 제18조의2 제4호를 위반하여 채무보증 또는 담보제공 행위를 한 경우, 위 은행에 대한 배임죄가 성립하는지 여부(원칙적 소극) [3] 구 부정수표 단속법 제2조 제2항 위반죄의 성립 요건 [4] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 말하는 ‘알선’의 의미 및 그 판단 기준 [1] 법인의 대표자 또는 피용자가 그 법인 명의로 한 채무부담행위가 관련 법령에 위배되어 법률상 효력이 없는 경우에는 그로 인하여 법인에게 어떠한 손해가 발생한다고 할 수 없으므로, 그 행위로 인하여 법인이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 그 대표자 또는 피용자의 행위는 배임죄를 구성하지 아니한다. [2] 상호저축은행이 채무를 보증하거나 담보를 제공하는 행위를 금지하는 구 상호저축은행법(2010. 3. 22. 법률 제10175호로 개정되기 전의 것) 제18조의2 제4호는 효력규정으로서 이에 위배하는 상호저축은행 대표이사 등의 행위는 무효이므로, 그로 인하여 상호저축은행이 민법상 사용자책임 또는 법인의 불법행위책임을 부담하는 등의 특별한 사정이 없는 한 배임죄는 성립하지 아니한다. [3] 구 부정수표 단속법(2010. 3. 24. 법률 제10185호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 위반의 죄는 예금부족 등으로 인하여 제시일에 지급되지 아니할 것이라는 결과발생을 예견하고 발행인이 수표를 발행할 때에 성립하고, 그 예견은 미필적이라 하더라도 영향이 없으며, 기타 지급제시를 하지 않는다는 특약이나 수표를 발행하게 된 경위 또는 지급하지 못하게 된 경위 등에 대내적 사유가 있다는 사정만으로 부정수표발행의 죄책을 면할 수 없고, 다만 발행인이 그와 같은 결과발생을 예견하지 아니하였거나 특별한 사정이 있어 수표가 지급제시되지 않으리라고 믿고 있었고 그와 같은 믿음이 정당한 것으로 수긍되는 예외적인 경우에 부정수표발행의 죄책을 면할 수 있을 뿐이다. [4] 특정경제범죄 가중처벌 등에 관한 법률 제7조에서 말하는 ‘알선'이란 ‘일정한 사항에 관하여 어떤 사람과 그 상대방 사이에 서서 중개하거나 편의를 도모하는 행위'를 의미하고, 그 알선행위가 정당한 직무행위를 대상으로 하는 경우에도 이에 포함되며, 위와 같은 알선의 명목으로 금품 등을 수수하였다면 실제로 어떤 알선행위를 하였는지와 관계없이 위 죄는 성립한다. 한편 금융기관 임․직원의 직무에 속한 사항의 알선과 수수한 금품 사이에 대가관계가 있는지 여부는 당해 알선의 내용, 알선자와 이익 제공자 사이의 친분관계 여부, 이익의 다과, 이익을 수수한 경위와 시기 등의 제반 사정을 종합하여 결정하되, 알선과 수수한 금품 사이에 전체적, 포괄적으로 대가관계가 있으면 족하고, 나아가 알선자가 수수한 금품에 그 알선행위에 대한 대가로서의 성질과 그 외의 행위에 대한 대가로서의 성질이 불가분적으로 결합되어 있는 경우에는 그 전부가 불가분적으로 알선행위에 대한 대가로서의 성질을 가진다. 252010. 9. 30. 선고 2010도7405 판결 〔강도살인(인정된 죄명: 살인)․사체유 기〕 2049 [1] 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하였으나 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과한 경우, 강도살인죄가 성립하는지 여부(소극) [2] 피고인 甲, 乙이 공모하여 채무를 면탈할 의사로 채권자 丙을 살해한 사안에서, 甲의 丙에 대한 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 丙의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있다는 이유로, 위 강도살인의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례 [1] 강도살인죄가 성립하려면 먼저 강도죄의 성립이 인정되어야 하고, 강도죄가 성립하려면 불법영득(또는 불법이득)의 의사가 있어야 하며, 형법 제333조 후단 소정의 이른바 강제이득죄의 성립요건인 ‘재산상 이익의 취득’을 인정하기 위하여서는 재산상 이익이 사실상 피해자에 대하여 불이익하게 범인 또는 제3자 앞으로 이전되었다고 볼 만한 상태가 이루어져야 하는데, 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 채권자의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있는 경우에는 비록 그 채무를 면탈할 의사로 채권자를 살해하더라도 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과하여 재산상 이익의 지배가 채권자측으로부터 범인 앞으로 이전되었다고 보기는 어려우므로, 이러한 경우에는 강도살인죄가 성립할 수 없다. [2] 피고인 甲, 乙이 공모하여 채무를 면탈할 의사로 채권자 丙을 살해한 사안에서, 甲의 丙에 대한 채무의 존재가 명백할 뿐만 아니라 丙의 상속인이 존재하고 그 상속인에게 채권의 존재를 확인할 방법이 확보되어 있으므로 일시적으로 채권자측의 추급을 면한 것에 불과하고 재산상 이익의 지배가 채권자측으로부터 甲 앞으로 이전되었다고 볼 수 없다는 이유로, 위 강도살인의 공소사실을 무죄로 인정한 원심판단을 수긍한 사례. 262010. 9. 30. 선고 2010도7525 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(보복 범죄등)․위증교사〕 2051 [1] 별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증인이 다시 신문을 받는 과정에서 종전 신문절차에서의 진술을 철회․시정한 경우, 이미 종결된 종전 증인신문절차에서 행한 위증죄의 성립에 영향을 미치는지 여부(소극) [2] 피고인으로부터 위증의 교사를 받은 甲이 관련사건의 제1심 제9회 공판기일에 증인으로 출석하여 한 허위 진술이 철회․시정된 바 없이 증인신문절차가 종료되었다가, 그 후 증인으로 다시 신청․채택된 甲이 위 관련사건의 제21회 공판기일에 다시 출석하여 종전 선서의 효력이 유지됨을 고지받고 증언하면서 종전 기일에 한 허위 진술을 철회한 사안에서, 甲의 위증죄는 이미 기수에 이르렀음에도 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례 [1] 증인의 증언은 그 전부를 일체로 관찰․판단하는 것이므로 선서한 증인이 일단 기억에 반하는 허위의 진술을 하였더라도 그 신문이 끝나기 전에 그 진술을 철회․시정한 경우 위증이 되지 아니한다고 할 것이나, 증인이 1회 또는 수회의 기일에 걸쳐 이루어진 1개의 증인신문절차에서 허위의 진술을 하고 그 진술이 철회․시정된 바 없이 그대로 증인신문절차가 종료된 경우 그로써 위증죄는 기수에 달하고, 그 후 별도의 증인 신청 및 채택 절차를 거쳐 그 증인이 다시 신문을 받는 과정에서 종전 신문절차에서의 진술을 철회․시정한다 하더라도 그러한 사정은 형법 제153조가 정한 형의 감면사유에 해당할 수 있을 뿐, 이미 종결된 종전 증인신문절차에서 행한 위증죄의 성립에 어떤 영향을 주는 것은 아니다. 위와 같은 법리는 증인이 별도의 증인신문절차에서 새로이 선서를 한 경우뿐만 아니라 종전 증인신문절차에서 한 선서의 효력이 유지됨을 고지 받고 진술한 경우에도 마찬가지로 적용된다. [2] 피고인으로부터 위증의 교사를 받은 甲이 관련사건의 제1심 제9회 공판기일에 증인으로 출석하여 한 허위 진술이 철회․시정된 바 없이 증인신문절차가 그대로 종료되었다가, 그 후 증인으로 다시 신청․채택된 甲이 위 관련사건의 제21회 공판기일에 다시 출석하여 종전 선서의 효력이 유지됨을 고지받고 증언하면서 종전 기일에 한 진술이 허위 진술임을 시인하고 이를 철회하는 취지의 진술을 한 사안에서, 甲의 위증죄는 이미 기수에 이른 것으로 보아야 하고, 그 후 다시 증인으로 신청⋅채택되어 종전 신문절차에서 한 허위 진술을 철회하였더라도 이미 성립한 위증죄에 영향을 미친다고 볼 수는 없음에도, 이와 달리 본 원심판단에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례. http://blog.daum.net/skloan/16502694 Wed, 3 Nov 2010 06:03:35 +0900 현승현우아빠 http://blog.daum.net/skloan/16502694 - 1 -대 법 원제 1 부판 결사 건 2010다61557 구상금원고, 상고인 서울보증보험 주식회사소송대리인 변호사 송동호피고, 피상고인 피고원 심 판 결 대전지방법원 2010. 6. 29. 선고 2009나8138 판결판 결 선 고 2010. 10. 28.주 문원심판결을 파기하고, 사건을 대전지방법원 본원 합의부에 환송한다.이 유상고이유를 살펴본다.1. 확정된 승소판결에는 기판력이 있으므로 당사자는 그 확정된 판결과 동일한 소송물에 기하여 신소를 제기할 수 없는 것이 원칙이나, 시효중단 등 특별한 사정이 있는 경우에는 예외적으로 신소가 허용된다고 할 것인바, 이러한 경우에 신소의 판결이 전소의 승소확정판결의 내용에 저촉되어서는 아니 되므로, 후소 법원으로서는 그 확정된- 2 -권리를 주장할 수 있는 모든 요건이 구비되어 있는지 여부에 관하여 다시 심리할 수없다(대법원 1998. 6. 12. 선고 98다1645 판결 등 참조).2. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 이 사건 보증보험계약서(갑 제1호증)의 진정성립이인정되지 않고 그 밖에 위 보증보험계약이 피고의 의사에 기해 체결되었음을 인정할증거가 없다는 이유로 원고의 이 사건 보증보험계약에 기한 주장을 배척하고, 나아가피고가 기본대리권을 수여하였다고 볼 증거가 없는 이상 제3자가 피고의 인감도장, 인감증명서, 사업자등록증, 주민등록등본 등을 소지하고 있다고 하더라도 계약체결의 권한이 있다고 믿음에 정당한 사유가 있다고 보기 어렵다는 이유로 원고의 표현대리 주장도 배척하여 원고의 이 사건 청구를 기각하였다.3. 그러나 기록에 의하면, 원고가 피고를 상대로 한 대전지방법원 96가단36132 구상금청구소송에서 이 사건 보증보험계약서의 진정성립이 인정되어 원고 승소판결이 선고되었고 그 무렵 위 판결이 확정된 사실, 원고는 이 사건 소장에서 위 판결에 의하여 확정된 채권의 소멸시효 완성을 차단하기 위하여 다시 동일한 내용의 이 사건 소송을 제기한다는 취지의 주장을 하고 있는 사실 등을 알 수 있는바, 앞서 본 법리를 위 사실관계에 비추어 보면, 전소인 위 대전지방법원 96가단36132 구상금 청구소송에서 원고의 피고에 대한 구상금채권이 확정된 이상 그 확정된 채권의 소멸시효의 중단을 위하여 제기된 이 사건 소송에서 이 사건 보증보험계약서의 진정성립 여부 등을 다시 심리할 수는 없다고 할 것이다.그럼에도 불구하고 원심은 이와 달리 이 사건 소송에서 이 사건 보증보험계약서의진정성립 여부 등을 다시 심리하여 그 진정성립이 인정되지 않는다는 이유 등으로 원고의 이 사건 청구를 기각하고 말았으니, 원심판결에는 기판력의 효력에 관한 법리를- 3 -오해한 잘못이 있고 이는 판결결과에 영향을 미쳤음이 분명하다. 이 점을 지적하는 원고의 주장은 이유 있다.4. 그러므로 나머지 상고이유에 관한 판단을 생략한 채 원심판결을 파기하고, 사건을다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된의견으로 주문과 같이 판결한다.재판장 대법관 이홍훈 _________________________대법관 김능환 _________________________주 심 대법관 민일영 _________________________대법관 이인복 _________________________ http://blog.daum.net/skloan/16502693 Wed, 3 Nov 2010 06:01:23 +0900 현승현우아빠 http://blog.daum.net/skloan/16502693 -1-대 법 원제 3 부판 결사 건 2010다55187 물품대금원고,상고인 원고 주식회사소송대리인 법무법인 송헌담당변호사 정철피고,피상고인 피고소송대리인 변호사 전채준원 심 판 결 서울중앙지방법원 2010.6.8.선고 2010나8920판결판 결 선 고 2010.10.28.주 문원심판결을 파기하고,사건을 서울중앙지방법원 합의부에 환송한다.이 유상고이유를 판단한다.원심판결 이유 및 원심이 인용한 제1심판결 이유에 의하면,원심은 그 채용증거들을종합하여,피고는 2006.12.경 소외 주식회사에게 천안시 성정동 544지상 건물 2동 신-2-축공사(이하 ‘이 사건 공사’라고 한다)를 공사대금 2,295,845,000원에 도급준 사실,원고는 2007.1.경 소외 주식회사와 사이에,이 사건 공사현장에 레미콘을 공급하기로 하는계약을 체결하고,피고는 소외 주식회사의 원고에 대한 레미콘 대금채무를 보증한 사실,원고는 2007.1.25.부터 2007.10.27.까지 이 사건 공사현장에 127,199,660원(부가가치세 별도)상당의 레미콘을 공급한 사실,피고는 2006.12.26.부터 2008.1.3.까지 소외 주식회사에게 총공사대금 중 가압류된 18,544,000원을 제외한 나머지 공사대금2,277,301,000원을 모두 지급한 사실,원고와 소외 주식회사 사이의 묵시적 합의에 따라피고가 지급한 레미콘 대금이 이 사건 공사현장의 레미콘 대금 변제에 사용되지 않고기존의 다른 공사현장의 미수대금 변제에 충당되었고,결국 최종 공사현장인 이 사건공사현장의 레미콘 미수대금 42,368,461원이 남아 있는 사실을 인정한 다음,위와 같은원고와 소외 주식회사 사이의 묵시적 합의에 의하여 이 사건 공사현장의 레미콘 대금채무가 보증인인 피고의 관여 없이 사후에 확장․가중되었는데,이러한 묵시적 합의충당은 피고에 대하여 효력이 없으므로,소외 주식회사가 원고에게 레미콘 대금을 지급함으로써 피고의 보증책임은 소멸하였다고 판단하였다.그러나,이러한 원심의 판단은 아래와 같은 이유로 이를 그대로 수긍할 수 없다.다수의 채무 중 보증인에 의하여 담보되고 있는 채무와 그렇지 않은 채무가 있는 경우에,채권자와 채무자가 충당의 합의를 함에 있어서 보증인이 있는 채무를 반드시 먼저 변제하여야 한다고 볼 근거가 없고,계약자유의 원칙에 의하여 채권자와 채무자는제공된 급부를 어느 채무에 어떤 방법으로 충당할 것인가를 결정할 수 있으며,다만그러한 충당이 보증인에게 현저히 부당하고 신의칙에 반하는 때에는 합의충당의 효력이 부정된다고 할 것이다.-3-원심판결 이유 및 원심이 채택한 증거에 의하면,원고는 소외 주식회사와 사이에,원고의 레미콘 대금청구 후 90일 이내에 소외 주식회사는 레미콘 대금을 지급하기로 약정한 사실,원고는 2003.11.24.부터 소외 주식회사의 두정동 공사현장에 레미콘을 공급한 것을 비롯하여 그 때부터 2006.12.14.까지 쌍용동,마정공단,영성동,안서동,서부지구대,남산지구대 등 소외 주식회사의 여러 공사현장에 레미콘을 공급하였고,이사건 공사현장에는 2007.1.25.부터 2007.10.27.까지 2,998㎥의 레미콘을 공급한 사실,소외 주식회사가 원고에게 레미콘 대금을 지급하면서 이 사건 공사현장이 아닌 기존의다른 공사현장의 레미콘 대금채무를 먼저 변제함으로써 이행기가 가장 늦게 도래하는이 사건 공사현장의 레미콘 대금채무가 남게 된 사실을 알 수 있는바,소외 주식회사가 피고로부터 공사대금을 지급받으면 이 사건 공사현장의 레미콘 대금을 반드시 먼저변제하여야 한다는 특약을 체결하지 아니한 이상,소외 주식회사는 원고에게 레미콘대금을 지급하면서 어느 공사현장의 레미콘 대금채무의 변제에 충당할 것인가를 원고와 합의할 수 있고,대금청구 후 90일 이내에 대금채무를 변제하기로 하는 당초 약정에 따라 이행기가 먼저 도래하는 공사현장의 레미콘 대금채무를 먼저 변제하기로 하는내용의 합의충당은 현저히 부당하거나 신의칙에 반한다고 볼 수 없어 유효하며,이러한 합의충당의 결과 이 사건 공사현장의 레미콘 대금채무가 남게 되었으므로,위 레미콘 대금채무의 보증인인 피고는 보증책임을 부담한다고 할 것이다.그럼에도,원심이 원고와 소외 주식회사 사이의 묵시적 합의충당은 피고에 대하여효력이 없으므로,피고의 보증책임은 소멸하였다고 판단한 것은 합의충당의 효력에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 위법이 있고,이 점을 지적하는 상고이유의 주장은 이유 있다.-4-그러므로 원심판결을 파기하고,사건을 다시 심리․판단하도록 원심법원에 환송하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.재판장 대법관 안대희 _________________________대법관 박시환 _________________________대법관 차한성 _________________________주 심 대법관 신영철 _________________________ http://blog.daum.net/skloan/16502692 Wed, 3 Nov 2010 06:00:49 +0900 현승현우아빠 http://blog.daum.net/skloan/16502692 - 1 -대 법 원제 1 부판 결사 건 2010다52799 소유권말소등기등원고, 상고인 원고피고, 피상고인 피고 1 외 1인원 심 판 결 전주지방법원 2010. 6. 15. 선고 2009나4308 판결판 결 선 고 2010. 10. 28.주 문원심판결을 파기하고, 사건을 전주지방법원 본원 합의부에 환송한다.이 유상고이유를 살펴본다.1. 명의신탁약정이 3자간 등기명의신탁인지 아니면 계약명의신탁인지의 구별은 계약당사자가 누구인가를 확정하는 문제로 귀결되는바, 계약명의자가 명의수탁자로 되어 있다 하더라도 계약당사자를 명의신탁자로 볼 수 있다면 이는 3자간 등기명의신탁이 된다.따라서 계약명의자인 명의수탁자가 아니라 명의신탁자에게 계약에 따른 법률효과를직접 귀속시킬 의도로 계약을 체결한 사정이 인정된다면 명의신탁자가 계약당사자라고- 2 -할 것이므로, 이 경우의 명의신탁관계는 3자간 등기명의신탁으로 보아야 한다.2. 가. 원심판결 이유에 의하면, 원심은, 원고가 ○○○○신용협동조합(이하 ‘○○신협’이라 한다)으로부터 전주시 덕진구 (상세 동명 및 지번 1 생략) 대 489㎡ 중 100/148지분과 같은 동 (상세지번 2 생략) 대 149㎡ 중 49/100 지분(이하 ‘이 사건 각 토지 지분’이라 한다)을 모두 자신의 자금으로 매수하였으나, 원고와 피고 2를 공동매수인으로하여 매매계약서를 작성하였고, 이에 따라 원고와 피고 2가 공유로 소유권이전등기를마친 사실을 인정한 다음, 원고는 피고 2에게 이 사건 각 토지 지분의 각 1/2 지분에관한 소유 명의를 신탁하였고, 피고 2는 명의신탁약정에 따라 직접 매수인이 되어 ○○신협과 사이에 매매계약을 체결하고 자신 명의로 소유권이전등기를 마쳤으므로, 원고와 피고 사이의 명의신탁관계는 계약명의신탁에 해당한다고 판단하였다.나. 그러나 원심의 이러한 판단은 다음과 같은 이유에서 수긍하기 어렵다.(1) 원심판결 이유 및 기록에 의하면 아래 사실이 인정된다.① 원고는 1985. 10.경 군복무 중 교통사고로 뇌손상을 입어 의병 제대 후 국가유공자장애 1급의 판정을 받아 매월 약 300만 원의 연금을 받아오고 있다.② 원고는 이 사건 매매계약 체결 당시 및 현재 정상인에 비해 지능이 다소 낮아 타인에게 쉽게 기망을 당하는 경향이 있으나, 자신의 행위의 의미나 결과를 정상적으로 인식하고 판단하는 능력은 갖추고 있다.③ 원고는 오래 전부터 가족들과 함께 이 사건 각 토지상의 무허가건물에 거주하여 왔는데, 친형인 피고 1 소유의 이 사건 각 토지 지분이 ○○신협에게 매각되자, 원고가○○신협으로부터 3,370만 원에 위 각 토지 지분을 매수하기로 하였다.④ 원고는 1999. 3. 2. 전주보훈지청으로부터 1,000만 원을, 같은 달 12. 이 사건 각 토- 3 -지 지분을 담보로 ○○신협으로부터 2,500만 원을 각 대출받아, 같은 날 ○○신협에매매대금을 모두 지급하였고, 그 후 위 대출금을 자신의 연금으로 대부분 변제하였다.⑤ 그런데 ○○신협은 국가유공자 1급 장애인으로 지능이 낮은 원고의 단독 명의로 매매계약 체결시 의사능력 흠결로 인한 법적 문제 등이 발생할 것을 우려하여 공동매수인의 추가를 요청하였고, 이에 따라 매매계약서상 원고 및 피고 2를 공동매수인으로기재하고 그들 공유로 소유권이전등기를 마쳤다.⑥ ○○신협은 당초 피고 1에 대한 대출금 회수를 위한 임의경매절차에서 이 사건 각토지 지분을 매수하였고, 이 사건 각 토지상의 건물에 거주하던 원고 등을 상대로 토지인도청구소송을 제기하였다가 위 각 토지 지분을 매수하거나 지상 주택을 명도하겠다는 내용의 각서를 받고 소를 취하하였고, 이에 따라 이 사건 매매계약을 체결하게되었는바, 그와 같은 과정에서 원․피고들의 관계, 원고가 연금을 받는 장애인이라는사정 등을 알게 되었다.⑦ 한편, 원고가 이 사건 각 토지 지분을 매수하고 그 중 1/2 지분을 피고 2에게 명의신탁한 것이 분명함에도, 피고들은 처음에는 피고 1이 1998. 9. 11. ○○신협으로부터이 사건 각 토지 지분을 4,000만 원에 매수한 후 자신 소유의 토지를 담보로 8,000만원을 대출받아 그 중 4,000만 원으로 매매대금을 지급하였고 단지 그 명의만을 원고및 피고 2에게 신탁한 것이라고 주장하였다가, 나중에는 원고와 피고 1이 공동매수하였고 피고 1은 본인 지분만을 피고 2에게 명의신탁하였으며 매매대금 4,000만 원 중1,500만 원을 부담하였다고 주장하는 등 허위 주장을 반복하고 있다.(2) 앞서 본 법리에 위와 같은 사실관계를 비추어 보면, 원고가 이 사건 매매계약의 당사자로서 ○○신협으로부터 이 사건 각 토지 지분을 매수하면서 그 중 1/2 지분에 관- 4 -한 등기명의만을 피고 2로 하기로 한 것으로, 위 매매계약에 따른 법률효과는 명의신탁자인 원고에게 직접 귀속시킬 의도였던 사정이 인정되므로, 원고와 피고 2 사이의명의신탁약정은 3자간 등기명의신탁에 해당한다고 봄이 상당하다.(3) 그럼에도 불구하고 원심이 매매계약 명의자가 원고 및 피고 2라는 이유만으로 그명의신탁약정이 계약명의신탁에 해당한다고 판단하였으니 원심판결에는 명의신탁에 관한 법리를 오해하여 판결 결과에 영향을 미친 잘못이 있다. 이 점을 지적하는 원고의주장은 이유 있다.3. 그러므로 원심판결을 파기하고, 사건을 다시 심리․판단하게 하기 위하여 원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.재판장 대법관 이홍훈 _________________________대법관 김능환 _________________________주 심 대법관 민일영 _________________________대법관 이인복 _________________________ http://blog.daum.net/skloan/16502691 Wed, 3 Nov 2010 06:00:03 +0900 현승현우아빠 http://blog.daum.net/skloan/16502691 - 1 -대 법 원제 1 부판 결사 건 2010다46756 부당이득금반환원고, 상고인 원고피고, 피상고인 대한민국원 심 판 결 대구지방법원 2010. 5. 27. 선고 2010나2037 판결판 결 선 고 2010. 10. 28.주 문상고를 기각한다.상고비용은 원고가 부담한다.이 유상고이유를 판단한다.1. 상고이유 제1점에 대하여민법 제370조, 제342조 단서가 저당권자는 물상대위권을 행사하기 위하여 저당권설정자가 받을 금전 기타 물건의 지급 또는 인도 전에 압류하여야 한다고 규정한 것은물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전함과 동시에 제3자에게- 2 -불측의 손해를 입히지 않으려는 데에 그 취지가 있다. 따라서 저당목적물의 변형물인금전 기타 물건에 대하여 이미 제3자가 압류하여 그 금전 또는 물건이 특정된 이상 저당권자가 스스로 이를 압류하지 않고서도 물상대위권을 행사하여 일반 채권자보다 우선변제를 받을 수 있으나, 그 행사방법은 민사집행법 제273조에 의하여 담보권의 존재를 증명하는 서류를 집행법원에 제출하여 채권압류 및 전부명령을 신청하는 것이거나민사집행법 제247조 제1항에 의하여 배당요구를 하는 것이므로, 이러한 물상대위권의행사에 나아가지 아니한 채 단지 수용대상토지에 대하여 담보물권의 등기가 된 것만으로는 그 보상금으로부터 우선변제를 받을 수 없다(대법원 1998. 9. 22. 선고 98다12812 판결 참조). 그렇다면 저당권자가 물상대위권의 행사에 나아가지 아니하여 우선변제권을 상실한 이상, 다른 채권자가 그 보상금 또는 이에 관한 변제공탁금으로부터이득을 얻었다고 하더라도 저당권자는 이를 부당이득으로서 반환청구 할 수 없다(대법원 1994. 11. 22. 선고 94다25728 판결, 대법원 2002. 10. 11. 선고 2002다33137 판결등 참조).원심판결 이유에 의하면, 원심은 그 채택증거를 종합하여 판시와 같은 사실을 인정한다음, 저당목적물인 이 사건 부동산이 수용됨으로써 저당목적물의 변형물인 소외인의토지수용보상금지급청구권이 물상대위의 대상이 되었다고 할 것이나, 근저당권자인 원고가 토지수용보상금지급청구권에 관하여 압류 및 전부명령을 신청하는 등의 방법으로물상대위권을 행사하기 전에, 피고 산하 서대구세무서장이 국세징수법 제41조에 의하여 토지수용보상금지급청구권을 압류함으로써 소외인을 대위하여 추심권을 취득하고이러한 추심권자의 자격으로 한국토지공사로부터 토지수용보상금을 지급받은 이상, 원고는 우선변제권을 상실하였으므로, 피고 산하 서대구세무서장이 위 보상금을 국세에- 3 -충당하는 것이 우선변제권을 상실한 원고와의 관계에서 법률상 원인 없는 이득에 해당한다고 볼 수 없다고 판단하였다.위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이러한 판단은 정당하다. 거기에 상고이유와같은 저당권자의 물상대위, 부당이득의 성립요건에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.2. 상고이유 제2점에 대하여국세징수법상 체납처분 절차의 일환으로 행해지는 청산과 관련된 국세징수법 제80조제1항, 제81조 제1항에 의하면, 채권․유가증권․무체재산권 등의 압류로 인하여 체납자 또는 제3채무자로부터 받은 금전과 압류재산의 매각대금 및 그 매각대금의 예치이자는 다음 각 호의 국세․가산금과 체납처분비 기타의 채권에 배분한다고 규정하면서제1호에서 ‘압류에 관계되는 국세․가산금과 체납처분비’를, 제2호에서 ‘교부청구를 받은 국세․가산금․체납처분비․지방세 또는 공과금’을, 제3호에서 ‘압류재산에 관계되는 전세권․질권 또는 저당권에 의하여 담보된 채권’을 각 규정하고 있다.그런데 물상대위권자로서의 권리행사 방법과 시한을 제한하는 취지가 물상대위의 목적인 채권의 특정성을 유지하여 그 효력을 보전하고 제3자에게 불측의 손해를 입히지아니하려는 데에 있는 점 등을 고려하면, 저당권에 의하여 담보된 채권이었으나 그 저당목적물의 변형물인 금전에 대하여 물상대위권의 행사에 나아가지 아니한 이상, 그채권을 국세징수법 제81조 제1항 제3호에 규정된 ‘압류재산에 관계되는 저당권에 의하여 담보된 채권’으로 볼 수는 없다.위 법리 및 기록에 비추어 보면, 원심의 이유 설시에 일부 적절하지 않은 점이 있으나, 같은 취지의 원심의 판단은 정당한 것으로 이를 수긍할 수 있다. 거기에 상고이유와 같은 국세징수법 제81조 제1항의 해석에 관한 법리오해의 위법 등이 없다.- 4 -3. 결론그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.재판장 대법관 민일영 _________________________주 심 대법관 이홍훈 _________________________대법관 김능환 _________________________대법관 이인복 _________________________ http://blog.daum.net/skloan/16502690 Wed, 3 Nov 2010 05:59:33 +0900 현승현우아빠 http://blog.daum.net/skloan/16502690 -1-대 법 원제 3 부판 결사 건 2010다30676 이사회결의부존재및무효확인등2010다30683(병합) 이사회결의부존재내지무효확인원고, 상고인 원고 1 외 1인원고들 소송대리인 법무법인 바른담당변호사 박재윤 외 2인피고, 피상고인 피고 1 학교법인 외 7인피고 1 소송대리인 법무법인(유한) 태평양담당변호사 고현철 외 2인원 심 판 결 부산고등법원 2010. 4. 8. 선고 2008나9853,2008나9860(병합) 판결판 결 선 고 2010. 10. 28.주 문원심판결 중 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8에 대한 부분을 파기하고, 제1심판결 중 위 피고들에 대한 부분을 취소하며, 이 부분 소를 각하한다.원심판결 중 피고 1 학교법인에 대한 부분을 파기하고, 이 부분 사건을 부산고등법원에 환송한다.-2-소 각하 부분에 대한 소송총비용은 원고들이 부담한다.이 유1. 소의 적법 여부에 관한 직권 판단가. 확인소송은 즉시확정의 이익이 있는 경우, 즉 원고의 권리 또는 법률상 지위에대한 위험 또는 불안을 제거하기 위하여 확인판결을 얻는 것이 법률상 유효적절한 경우에 한하여 허용된다. 학교법인 이사회의 이사선임결의는 학교법인의 의사결정으로서 그로 인한 법률관계의 주체는 학교법인이므로 학교법인을 상대로 하여 이사선임결의의 존부나 효력 유무의 확인판결을 받음으로써만 그 결의로 인한 원고의 권리 또는법률상 지위에 대한 위험이나 불안을 유효적절하게 제거할 수 있는 것이고, 학교법인이 아닌 이사 개인을 상대로 한 확인판결은 학교법인에 그 효력이 미치지 아니하여 즉시확정의 이익이 없으므로 그러한 확인판결을 구하는 소송은 부적법하다(대법원 1991.6. 25. 선고 90다14058 판결, 대법원 2007. 8. 23. 선고 2006다5970 판결 등 참조).이와 같은 법리는 학교법인을 상대로 이사선임결의의 존부나 효력 유무의 확인판결을구하면서 아울러 이사 개인을 피고로 하여 이사 지위의 부존재 확인판결 등을 구하는경우에도 동일하게 적용된다(대법원 1996. 4. 12. 선고 96다6295 판결 등 참조).나. 직권으로 살피건대, 원고들은 피고 1 학교법인(이하 ‘피고 학원’이라고 한다)을상대로 피고 2를 이사로 선임한 2005. 2. 15.자 이사회결의, 피고 3을 이사로 선임한2006. 4. 13.자 이사회결의, 피고 4, 피고 5를 이사로 선임한 2006. 5. 17.자 이사회결의, 피고 6을 이사로 선임한 2007. 4. 23.자 이사회결의, 피고 7을 이사로 선임한2007. 12. 1.자 이사회결의, 피고 7을 이사장으로, 피고 8을 이사로 선임한 2007. 12.-3-14.자 이사회결의가 각 부존재하거나 무효라는 확인을 구하면서, 아울러 피고 2, 3, 4,5, 6, 7, 8을 상대로 피고 학원의 이사 또는 이사장 지위의 부존재 내지 무효 확인을구하고 있다.그러나 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 원고들이 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8을 상대로피고 학원의 이사 또는 이사장 지위의 부존재 내지 무효 확인을 구하는 것은 그 확인판결의 효력이 피고 학원에 미치지 아니하여 원고들의 권리 또는 법률상 지위에 대한위험이나 불안을 유효적절하게 제거할 수 없으므로 즉시확정의 이익이 없다고 할 것이다. 따라서 위 피고들에 대한 소는 부적법하다.그런데도 원심은, 위 피고들에 대한 소가 적법하다고 보고 본안에 나아가 판단하였다. 이러한 원심의 판단에는 확인의 이익에 관한 법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다.2. 피고 학원에 대한 상고이유에 관한 판단가. 학교법인의 기본권과 구 사립학교법(2005. 12. 29. 법률 제7802호로 개정되기 전의 것, 이하 같다)의 입법 목적, 그리고 같은 법 제25조가 민법 제63조에 대한 특칙으로서 임시이사의 선임사유, 임무, 재임기간 그리고 정식이사로의 선임제한 등에 관한별도의 규정을 두고 있는 점 등에 비추어 보면, 구 사립학교법 제25조에 의하여 교육부장관이 선임한 임시이사는 이사의 결원으로 인하여 학교법인의 목적을 달성할 수 없거나 손해가 생길 염려가 있는 경우에 임시적으로 그 운영을 담당하는 위기관리자로서, 민법상의 임시이사와는 달리 일반적인 학교법인의 운영에 관한 행위에 한하여 정식이사와 동일한 권한을 가지는 것으로 제한적으로 해석하여야 하고, 따라서 정식이사를 선임할 권한은 없다고 봄이 상당하다(대법원 2007. 5. 17. 선고 2006다19054 전원-4-합의체 판결 등 참조). 위와 같이 구 사립학교법상 임시이사는 정식이사를 선임할 권한이 없고, 임시이사가 선임되기 전에 적법하게 선임되었다가 퇴임한 정식이사 등 또한 후임 정식이사를 선임할 권한이 없으므로, 임시이사가 위 퇴임 정식이사 등과 협의하여 후임 정식이사를 선임하였다고 하여 권한 없는 임시이사의 정식이사 선임행위가유효하게 될 수는 없다(대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다18925 판결 참조).나. 원심판결 이유에 의하면, 피고 학원은 ○○선교회의 주한 선교사로 파견된 소외1에 의하여 기독교 정신에 입각한 중등교육 실시를 목적으로 설립되어 1963. 12.경 학교법인 설립인가를 받은 후 그 산하에 ○○○ 실업고등학교, ○○○ 중학교, ○○○ 고등학교 등을 운영하여 온 사실, 관할청은 교육청특별감사 결과 피고 학원이 감독청의허가 없이 약 197억 원의 차입금을 발생시키는 등 그 업무처리를 소홀히 하였다는 사유로 구 사립학교법 제20조의2 제1항에 의하여 피고 학원의 정식이사 전원(이하 ‘종전이사’라고 한다)의 임원취임승인을 취소하였고, 그로 인하여 피고 학원의 이사로 재직하던 원고들 역시 1999. 5. 31.자로 해임된 사실, 교육부장관은 1999. 6. 1. 소외 2 등7인을 피고 학원의 임시이사로 선임하였다가, 2001. 6. 12. 소외 3 등 7인을 임시이사로 선임하였는데 이들로 구성된 임시이사회(이하 ‘제2기 임시이사회’라고 한다)는2002. 12. 26. 소외 4 등 7인을 새로운 피고 학원의 정식이사로 선임하는 결의를 한사실(그 후 소외 5, 6, 7이 이사로 추가 선임되었고 위 소외 4가 이사장으로 선출되었다. 이하 ‘이 사건 이사회결의’라고 한다), 그 후 피고 학원의 이사회는 2003. 9. 8. 소외 8 등 10인을 이사 내지 이사장으로, 2005. 2. 15. 김우식, 피고 2 등 10인을 이사내지 이사장으로, 2006. 4. 13. 피고 3을 이사로, 2006. 5. 17. 피고 4, 피고 5를 이사로, 2007. 4. 23. 피고 6을 이사로, 2007. 12. 1. 피고 7을 이사로, 2007. 12. 14. 피고-5-7을 이사장으로, 피고 8, 소외 9를 이사로 각 선임하는 결의를 한 사실 등을 알 수 있다.위 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 피고 학원의 임시이사들로 구성된 제2기 임시이사회가 정식이사를 선임한 이 사건 이사회결의는 그 선임권한 없이 이루어진 것으로서 무효이고, 그와 같이 무효인 이 사건 이사회결의에 의하여 선임된 정식이사들 내지 그 정식이사들에 의하여 선임된 후임 이사들이 위와 같이 피고 2, 3, 4, 5,6, 7, 8을 이사 내지 이사장으로 각 선임한 결의 역시 모두 무효라고 할 것이다.그런데도 원심은 이와 달리 피고 학원의 제2기 임시이사회가 피고 학원의 설립자이자 종전이사로서 종전이사들을 대표하는 지위에 있는 소외 1과 피고 학원의 정체성의승계 내지는 회복에 관하여 실질적인 협의절차를 충분히 거치고 그 의사를 반영하여이 사건 이사회결의를 한 이상 그 결의는 유효하고, 그와 같이 유효한 결의에 의하여선임된 정식이사 내지 그 정식이사들에 의하여 선임된 후임 이사들이 그 후 위 피고들을 이사 내지 이사장으로 선임한 각 결의 역시 유효하다는 취지로 판단하였다. 이러한 원심판결에는 구 사립학교법 제25조에 의하여 선임된 임시이사의 권한 범위에 관한법리를 오해하여 판결에 영향을 미친 위법이 있다. 이를 지적하는 상고이유의 주장은이유 있다.3. 결론그러므로 원심판결 중 피고 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8에 대한 부분을 파기하되, 이 부분 사건은 대법원에서 직접 재판하기에 충분하므로 민사소송법 제437조에 따라 자판하기로하여 제1심판결 중 위 피고들에 대한 부분을 취소하고 이 부분 소를 각하하며, 원심판결 중 피고 학원에 대한 부분을 파기하여 이 부분 사건을 다시 심리․판단하게 하도록-6-원심법원에 환송하기로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.재판장 대법관 박시환 _________________________대법관 안대희 _________________________주 심 대법관 차한성 _________________________대법관 신영철 _________________________ http://blog.daum.net/skloan/16502689 Wed, 3 Nov 2010 05:59:04 +0900 현승현우아빠 http://blog.daum.net/skloan/16502689 -1-대 법 원제 1 부판 결사 건 2010다20532 구상금원고, 상고인 원고 주식회사소송대리인 법무법인 (유) 에이펙스담당변호사 박기웅 외 1인피고, 피상고인 피고 1 주식회사 외 3인환 송 판 결 대법원 2009. 8. 20. 선고 2009다32409 판결원 심 판 결 서울고등법원 2010. 1. 14. 선고 2009나78636 판결판 결 선 고 2010. 10. 28.주 문상고를 기각한다.상고비용은 원고가 부담한다.이 유상고이유에 대하여 판단한다.1. 석명의무 위반 등에 관한 법리오해의 점에 대하여기록에 의하면, 원심 판시 별지 2 구상금채권(이하 ‘이 사건 별지 2 구상금채권’이라-2-고 한다)에 관하여 소멸시효가 완성되었다는 피고들의 항변은 제1심부터 제출되었는데, 원고는 제1심부터 환송 후 원심의 변론종결에 이르기까지 위 소멸시효가 중단되었다는 재항변을 한 적이 없음이 명백하다.위와 같이 원고가 소멸시효의 중단의 재항변을 하지 아니하고 있는 경우에는 원심이그 재항변의 제출을 권유하는 등으로 석명을 하거나 지적하여야 할 의무는 없다.원심판결에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 석명의무 등을 위반하여 필요한 심리를 다하지 아니한 위법이 있다고 할 수 없다.2. 변론재개 등에 관한 법리오해의 점에 대하여가. 당사자가 변론종결 후 주장․증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우당사자의 변론재개신청을 받아들일지 여부는 원칙적으로 법원의 재량에 속한다(대법원1987. 12. 8. 선고 86다카1230 판결, 대법원 2009. 7. 23. 선고 2008다14619 판결 등참조). 그러나 변론재개신청을 한 당사자가 변론종결 전에 그에게 책임을 지우기 어려운 사정으로 주장․증명을 제출할 기회를 제대로 갖지 못하였고, 그 주장․증명의 대상이 판결의 결과를 좌우할 수 있는 관건적 요증사실에 해당하는 경우 등과 같이, 당사자에게 변론을 재개하여 그 주장․증명을 제출할 기회를 주지 않은 채 패소의 판결을 하는 것이 민사소송법이 추구하는 절차적 정의에 반하는 경우에는 법원은 변론을재개하고 심리를 속행할 의무가 있다. 또한, 법원이 사실상 또는 법률상 사항에 관한석명의무나 지적의무 등을 위반한 채 변론을 종결하였는데 당사자가 그에 관한 주장․증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 한 경우 등과 같이 사건의 적정하고 공정한해결에 영향을 미칠 수 있는 소송절차상의 위법이 드러난 경우에는, 사건을 적정하고공정하게 심리․판단할 책무가 있는 법원으로서는 그와 같은 소송절차상의 위법을 치-3-유하고 그 책무를 다하기 위하여 변론을 재개하고 심리를 속행할 의무가 있다.한편, 법원이 변론을 재개할 의무가 있는지 여부는 위와 같은 예외적인 요건 등을갖추고 있는지 여부에 의하여 판단하여야 하고, 위와 같은 예외적 요건 등을 갖추지못하여 법원이 변론을 재개할 의무가 없는데도 변론이 재개될 것을 가정한 다음, 그와같이 가정적으로 재개된 변론의 기일에서 새로운 주장․증명을 제출할 경우 실기한 공격방어방법으로 각하당하지 아니할 가능성이 있다는 사정만으로 법원이 변론을 재개할의무가 생긴다고 할 수는 없다. 다만, 실제로 법원이 당사자의 변론재개신청을 받아들여 변론재개를 한 경우에는 소송관계는 변론재개 전의 상태로 환원되므로, 그 재개된변론기일에서 제출된 주장․증명이 실기한 공격방어방법에 해당되는지 여부를 판단함에있어서는 변론재개 자체로 인한 소송완결의 지연은 고려할 필요 없이 민사소송법 제149조 제1항이 규정하는 요건을 충족하는지를 기준으로 그 해당 여부를 판단하면 된다.나. 기록에 비추어 보면, 원고는 이 사건 제1심부터 환송 후 원심에 이르기까지 이사건 별지 2 구상금채권에 관하여 소멸시효가 중단되었다는 주장․증명을 제출할 기회가 충분히 있었음에도 불구하고 이를 제출하지 않고 있다가 환송 후 원심의 변론종결후에야 비로소 그 주장․증명을 제출하기 위하여 변론재개신청을 하였음을 알 수 있다.이와 같이 원고가 이 사건 별지 2 구상금채권에 관하여 소멸시효가 중단되었다는 주장․증명을 제출할 기회가 얼마든지 있었음에도 자신의 전적인 책임으로 이를 제출하지 않은 이상, 그 주장․증명이 이 사건 별지 2 구상금채권에 관한 청구의 결론을 좌우할 만한 관건적 요증사실에 관한 것이라거나, 만일 변론이 재개되어 속행되는 변론기일에서 위 주장․증명이 제출될 경우 실기한 공격방어방법으로 각하당하지 아니할가능성이 있다고 하더라도 그러한 사정만으로 원심이 변론을 재개하여야 할 의무가 있-4-다고 볼 수는 없다. 그리고 앞서 본 바와 같이 원심이 이 사건 별지 2 구상금채권의소멸시효 중단 여부에 관하여 석명하여야 할 의무 등이 없는 이상 석명의무 위반 등으로 인하여 원심이 변론을 재개하여야 할 의무가 있다고 볼 수도 없다.원심은 원고가 위와 같은 소멸시효 중단의 재항변을 할 기회가 있었음에도 변론종결후에 그에 관한 주장․증명을 제출하는 것은 실기한 공격방어방법이므로 변론을 재개하지 않는다고 판단하였다. 이는 원심이 변론재개를 하여야 할 의무가 없는데도 위 변론재개신청을 받아들여 이미 변론이 종결된 소송을 재개한다면 그 자체가 소송의 완결을 지연시키게 되므로 변론을 재개하지 아니한다는 취지로 보이고, 원래 변론을 재개할 의무가 있지만 재개된 변론의 기일에서 제출될 소멸시효 중단의 재항변이 실기한공격방어방법에 해당하므로 변론을 재개하지 아니한다는 취지를 설시한 것으로 볼 수는 없다.원심판결은 정당하고 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 변론재개나 실기한공격방어방법 등에 관한 법리를 오해한 위법이 있다고 할 수 없다.3. 결론그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.재판장 대법관 김능환 _________________________대법관 이홍훈 _________________________-5-대법관 민일영 _________________________주 심 대법관 이인복 _________________________ http://blog.daum.net/skloan/16502688 Wed, 3 Nov 2010 05:58:32 +0900 현승현우아빠 http://blog.daum.net/skloan/16502688 - 1 -대 법 원제 3 부판 결사 건 2009다20840 소유권이전등기말소원고, 피상고인 원고 1 외 2인원고들 소송대리인 법무법인 백상담당변호사 이경현피고, 상고인 피고 1 외 4인피고들 소송대리인 변호사 서재헌 외 2인원 심 판 결 서울중앙지방법원 2009. 2. 3. 선고 2007나35373 판결판 결 선 고 2010. 10. 28.주 문원심판결 중 원고들에 대한 부분을 파기하고, 그 부분 제1심판결을 취소한다.이 사건 소를 각하한다.소송 총 비용은 원고들이 부담한다.이 유상고이유에 대한 판단에 앞서 직권으로 판단한다.- 2 -유언집행자는 유증의 목적인 재산의 관리 기타 유언의 집행에 필요한 모든 행위를할 권리의무가 있으므로, 유증 목적물에 관하여 경료된, 유언의 집행에 방해가 되는 다른 등기의 말소를 구하는 소송에 있어서는 유언집행자가 이른바 법정소송담당으로서원고적격을 가진다고 할 것이고, 유언집행자는 유언의 집행에 필요한 범위 내에서는상속인과 이해상반되는 사항에 관하여도 중립적 입장에서 직무를 수행하여야 하므로,유언집행자가 있는 경우 그의 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한처분권은 제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인은 원고적격이 없다(대법원 2001. 3.27. 선고 2000다26920 판결 참조). 한편, 민법 제1095조는 유언자가 유언집행자의 지정 또는 지정위탁을 하지 아니하거나 유언집행자의 지정을 위탁받은 자가 위탁을 사퇴한 때에 한하여 적용되는 것이므로(대법원 2007. 10. 18.자 2007스31 결정 참조), 유언자가 지정 또는 지정위탁에 의하여 유언집행자의 지정을 한 이상 그 유언집행자가 사망․결격 기타 사유로 자격을 상실하였다고 하더라도 상속인은 민법 제1095조에 의하여 유언집행자가 될 수는 없다. 또한 유증 등을 위하여 유언집행자가 지정되어 있다가 그 유언집행자가 사망․결격 기타 사유로 자격을 상실한 때에는 상속인이 있더라도유언집행자를 선임하여야 하는 것이므로, 유언집행자가 해임된 이후 법원에 의하여 새로운 유언집행자가 선임되지 아니하였다고 하더라도 유언집행에 필요한 한도에서 상속인의 상속재산에 대한 처분권은 여전히 제한되며 그 제한 범위 내에서 상속인의 원고적격 역시 인정될 수 없다.기록에 의하면, 망 소외 1은 1997. 1. 16. 이 사건 임야를 소외 2에게 유증하는 한편 그 유언의 집행을 위하여 소외 3을 유언집행자로 지정한 사실을 알 수 있다. 한편이 사건 소송은 이 사건 임야에 관하여 피고들 앞으로 아무런 원인 없이 소유권이전등- 3 -기가 마쳐졌음을 이유로 피고들을 상대로 그 소유권이전등기의 말소를 구하는 것이므로, 이 사건 소송의 원고적격은 유언집행자에게만 있고 망 소외 1의 상속인들인 원고들에게는 그 원고적격이 없다고 할 것이다. 또한 상고심 계속 중에 유언집행자인 소외 3이 해임되었다고 하더라도 원고들이 민법 제1095조에 의하여 유언집행자가 될 수는 없으며, 유언집행자가 해임된 이후 법원에 의하여 새로운 유언집행자가 선임되지아니하였다고 하더라도 그 동안에 상속인인 원고들에게 원고적격이 인정되는 것도 아니므로, 위와 같은 원고적격의 흠이 상고심에서 치유되었다고 볼 수도 없다.그렇다면 이 사건 소는 원고적격이 없는 당사자에 의하여 제기된 것으로서 부적법하므로, 원심으로서는 원고들의 청구를 인용한 제1심판결을 취소하고 이 사건 소를 각하하였어야 할 것임에도 불구하고 피고들의 항소를 기각한 것은 위법하다고 할 것이다.그러므로 원심판결 중 원고들에 대한 부분을 파기하되, 이 사건은 대법원이 직접재판하기에 충분하므로 제1심판결 중 위 부분을 취소하고 원고들의 이 사건 소를 각하하며, 소송 총 비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.재판장 대법관 신영철 _________________________대법관 박시환 _________________________- 4 -주 심 대법관 안대희 _________________________대법관 차한성 _________________________ http://blog.daum.net/skloan/16502687 Wed, 3 Nov 2010 05:58:01 +0900 현승현우아빠 http://blog.daum.net/skloan/16502687 2008다6755.pdf http://blog.daum.net/skloan/16502686 Wed, 3 Nov 2010 05:57:25 +0900 현승현우아빠 http://blog.daum.net/skloan/16502686 2010후1435비실명.pdf http://blog.daum.net/skloan/16502685 Wed, 3 Nov 2010 05:55:58 +0900 현승현우아빠 http://blog.daum.net/skloan/16502685 - 1 -대 법 원제 1 부판 결사 건 2009후405 거절결정(특)원고, 피상고인 에르테에스 로만 테라피-시스테메 아게피고, 상고인 특허청장원 심 판 결 특허법원 2008. 12. 18. 선고 2007허10620 판결판 결 선 고 2010. 10. 28.주 문상고를 기각한다.상고비용은 피고가 부담한다.이 유상고이유를 판단한다.기록에 비추어 살펴보면, 명칭을 “기관지 확장제 튜로부테롤의 경피 투여를 위한 튜로부테롤 염산염을 함유하는 경피 치료시스템”으로 하는 이 사건 출원발명(출원번호제2002-7004866호)의 특허청구범위 제1항(이하 ‘이 사건 제1항 발명’이라고 한다) 중원심 판시 구성 2는 ‘매트릭스층이 폴리아크릴레이트 감압접착제와 매트릭스 질량에- 2 -대해 2 내지 20%로 함유된 측쇄에 아미노 작용기를 갖는 폴리머를 함유하는’ 2개의폴리머 조성물로 구성되어 있는 반면, 원심 판시 비교대상발명의 대응구성은 ‘플라스터층이 알킬기의 탄소 원자 수가 4 내지 12인 알킬(메타)아크릴레이트 및 분자 내에 1개이상의 불포화 이중결합과 측쇄 상의 작용기를 가진 작용기 단량체를 2 내지 40 중량%의 비율로 포함하는 아크릴 공중합체’인 단일성분으로 구성된 점에서 차이가 있다.또한 이 사건 제1항 발명의 원심 판시 구성 3은 기관지 확장제 경피 치료시스템의 활성물질로 ‘튜로부테롤 염산염’을 사용하는 반면, 원심 판시 비교대상발명의 대응구성은‘튜로부테롤 자유염기’를 사용하는 점에서 차이가 있다. 한편, 경피용 제제의 활성물질중합체 담체로서 폴리아크릴레이트 감압접착제와 아미노 작용기를 가진 폴리머를 혼합․사용하는 구성이 각 특허공보인 을 제16, 17호증에 기재되어 있고, 튜로부테롤 염산염을 경피 치료제의 활성물질로 사용하는 구성이 각 특허공보인 을 제4호증 내지 제8호증에 기재되어 있으나, 위와 같이 몇 개의 특허공보에 개시되어 있는 사정만으로는위 각 기재내용이 경피용 제제의 의약분야에서 주지관용기술에 해당한다고 할 수 없으므로, 거절결정 불복심판에 관한 이 사건 심결취소소송에 이르러 처음 제출된 위 각특허공보는 거절이유 통지에 포함되지 않은 새로운 증거에 해당하여 이 사건 제1항 발명의 진보성을 부정하는 증거로 사용될 수 없다. 따라서 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람(이하 ‘통상의 기술자’라고 한다)이라고 하더라도 이 사건제1항 발명의 구성 2와 3은 그 매트릭스층을 구성하는 중합체 담체 및 활성물질과 물리화학적 성질이 다른 비교대상발명의 대응구성으로부터 용이하게 도출해 낼 수 있다고 할 수 없으므로, 나머지 구성에 대하여 살펴볼 필요 없이 이 사건 제1항 발명은 비교대상발명에 비하여 구성의 곤란성이 없다고 할 수 없다. - 3 -나아가 작용효과에 관하여 보건대, 이 사건 제1항 발명은 친수성이어서 피부침투력이 낮아 경구 투여용으로만 사용되던 튜로부테롤 염산염을 경피 투여제로 천식치료에더 긴 시간동안 넓은 범위에서 사용할 수 있는 점 등에서 비교대상발명과 그 효과에서차이가 있다.그렇다면 이 사건 제1항 발명은 비교대상발명에 비하여 그 진보성이 부정된다고 할수 없으므로, 같은 취지로 판단한 원심의 결론은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과같은 발명의 진보성 등에 관한 법리오해, 심리미진 등의 위법이 없다.그러므로 상고를 기각하고, 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.재판장 대법관 민일영 _________________________주 심 대법관 이홍훈 _________________________대법관 김능환 _________________________대법관 이인복 _________________________ http://blog.daum.net/skloan/16502684 Wed, 3 Nov 2010 05:53:54 +0900 현승현우아빠 http://blog.daum.net/skloan/16502684 대 법 원제 3 부판 결사 건 2010두12682 이행강제금부과처분취소원고, 상고인 원고 주식회사피고, 피상고인 서울지방노동위원회원 심 판 결 서울고등법원 2010. 5. 20. 선고 2009누3837 판결판 결 선 고 2010. 10. 28.주 문상고를 기각한다.상고비용은 원고가 부담한다.이 유상고이유를 판단한다.1. 근로기준법 제33조 제1항에 “노동위원회는 구제명령(구제명령을 내용으로 하는재심판정을 포함한다. 이하 이 조에서 같다)을 받은 후 이행기한까지 구제명령을 이행하지 아니한 사용자에게 2천만 원 이하의 이행강제금을 부과한다”라고 규정하고 있다. 이와 같은 이행강제금은 근로자를 신속하게 구제하고 노동위원회가 발령한 구제명령의 실효성을 보장하기 위하여 구제명령을 이행하지 않은 사용자로 하여금 구제명령을 이행하도록 하는 행정상의 간접강제수단으로서 일정한 금원을 납부하게 하는 침익적 행정행위에 해당하므로, 이행강제금 부과처분의 전제가 되는 구제명령은 그 내용을 구체적으로 특정하는 것이 바람직하다. 그런데 이 사건 구제명령 즉, ‘부당 징계및 해고기간 동안 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금상당액을 지급하라’는구제명령에 관하여 보면, 이 사건 구제명령 자체로 집행력이 발생하는 것은 아니고 그수범자인 사용자의 행위에 의하여 실현되는 것이므로, 그 내용의 특정 여부에 관하여지나치게 엄격하게 해석할 필요가 없는 점, 사용자로서는 평균임금을 기초로 하여 부당해고 기간 동안 정상적으로 근로를 제공하였다면 받을 수 있었던 임금 상당액을 용이하게 산정할 수 있는 것으로 보이는 점, 객관적으로 타당한 임금 상당액의 구체적인액수는 최종적으로는 당사자 사이의 의사의 합치 또는 민사소송 등을 통하여서만 확정이 가능할 것인데, 사용자로서는 취업규칙이나 임금지급 관행에 의해 임금액을 특정하거나 임금을 정확히 특정할 수 없는 사정이 있는 경우에는 사용자가 일응 합리적인 근거가 있는 산정기준을 적용하여 산정한 금액을 임의로 지급하거나 법원에 공탁함으로써 구제명령 불이행의 책임을 면할 수 있을 것으로 보이는 점, 노동위원회가 원직복직외에 임금상당액의 지급을 명하는 구제명령을 하고 이를 불이행하는 경우 이행강제금을 부과할 수 있도록 규정한 취지는 부당해고 등으로 일정 기간 근로를 제공하지 못하여 임금을 받지 못한 근로자들의 생활고를 잠정적으로나마 신속․간이하게 해결하기위한 것이라는 점 등을 종합하여 볼 때, 이 사건 구제명령에서 지급의무의 대상이 되는 임금 상당액의 액수를 구체적으로 특정하지 않고 ‘해고기간 동안 정상적으로 근무하였다면 받을 수 있었던 임금상당액’으로 정하였다고 하더라도 구제명령의 이행이 불가능할 정도로 불특정하여 위법․무효라고 할 수 없다. 같은 취지에서 이 사건 구제명령을 이행하지 아니한 원고에게 이행강제금을 부과한 처분이 적법하다고 한 원심의 판단은 정당하고, 거기에 구제명령의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.2. 원고는 상고이유에서 소외인에 대한 승무정지의 적법성에 관하여 주장하고 있으나, 이 사건 이행강제금 부과처분은 임금상당액을 지급하지 아니하였다는 것을 이유로 한 것일 뿐이므로, 위 주장은 적법한 상고이유가 될 수 없다.3. 그러므로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하기로 하여 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.재판장 대법관 신영철 _________________________대법관 박시환 _________________________주 심 대법관 안대희 _________________________대법관 차한성 _________________________ http://blog.daum.net/skloan/16502683 Wed, 3 Nov 2010 05:53:04 +0900 현승현우아빠 http://blog.daum.net/skloan/16502683 - 1 -대 법 원제 3 부판 결사 건 2010두11108 법인세 등 부과처분 취소원고, 피상고인 겸 상고인원고 1 농업회사법인원고, 상고인 원고 2 주식회사원고들 소송대리인 법무법인 율촌 담당변호사 신성택 외 4인피고, 상고인 겸 피상고인이천세무서장원 심 판 결 서울고등법원 2010. 5. 12. 선고 2009누12480 판결판 결 선 고 2010. 10. 28.주 문상고를 모두 기각한다.상고비용 중 원고 1 농업회사법인과 피고 사이에 생긴 부분은 각자가 부담하고, 원고2 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분은 같은 원고가 부담한다.이 유- 2 -상고이유를 판단한다.1. 원고들의 상고이유에 대하여가. 허위세금계산서 교부 관련 채증법칙 위배 등 주장 부분원고 1 농업회사법인의 이 부분 상고이유 주장의 요지는 원고 1 농업회사법인이소외 1 주식회사, 소외 2 주식회사, 소외 3 주식회사로부터 교부받은 판시 각 세금계산서가 사실과 다른 허위의 세금계산서에 해당하지 아니함에도 이와 달리 본 원심의판단은 위법하다는 것이나, 이는 결국 사실심인 원심의 전권사항에 속하는 증거의 취사선택이나 사실인정을 탓하는 것이므로 적법한 상고이유로 볼 수 없다.나. 가공노무비 계상 관련 채증법칙 위배 등 주장 부분납세의무자가 신고한 비용 중의 일부 금액에 관한 세금계산서가 실물거래 없이 허위로 작성되었다는 점이 과세관청에 의해 상당한 정도로 증명되어 그것이 실지비용인지 여부가 다투어지고 납세의무자가 주장하는 비용의 용도와 그 지급의 상대방이 허위임이 상당한 정도로 증명된 경우에는 그러한 비용이 실제로 지출되었다는 점에 관하여장부와 증빙 등 자료를 제시하기가 용이한 납세의무자가 이를 증명할 필요가 있다(대법원 2006. 4. 14. 선고 2005두16406 판결, 대법원 2009. 8. 20. 선고 2007두1439판결 등 참조).원심은 그 채용 증거를 종합하여 원고들이 판시와 같은 방법으로 각 가공노무비를계상한 사실을 인정한 다음, 그 판시와 같은 이유로 원고들에 대한 판시 법인세 과세표준 산정시 각 손금불산입하여야 한다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 인정과 판단은 정당하고, 거기에 상고이유의 주장과 같은확정된 형사판결의 증명력 및 근거과세의 원칙, 과세처분취소소송에서의 입증책임에- 3 -관한 법리오해, 채증법칙 위배 등의 위법이 없다.2. 피고의 상고이유에 대하여구 법인세법 시행령(2008. 2. 22. 대통령령 제20619호로 개정되기 전의 것) 제106조제1항 제1호 단서에서 규정하고 있는 소득처분에 따른 대표자에 대한 인정상여제도는,그 대표자에게 그러한 소득이 발생한 사실에 바탕을 두는 것이 아니라 법인에 의한 세법상의 부당행위를 방지하기 위하여 그러한 행위로 인정될 수 있는 일정한 사실에 대해 그 실질에 관계 없이 무조건 대표자에 대한 상여로 간주하도록 하는 데에 그 취지가 있는 것으로서 이와 같은 경우 상여처분의 대상이 되는 법인의 대표자는 그 문면에좇아 제한적으로 엄격히 해석하여야 한다(대법원 1992. 7. 14. 선고 92누3120 판결 참조). 위 시행령 제106조 제1항 제1호 단서는 사외유출된 금액의 귀속이 불분명한 경우에는 대표자에게 귀속된 것으로 본다고 하면서 괄호 안에 예외적으로 소액주주가 아닌주주 등인 임원 및 그와 특수관계에 있는 자가 소유하는 주식 등을 합하여 당해 법인의 발행주식총수 또는 출자총액의 100분의 30 이상을 소유하고 있는 경우의 그 임원이 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 경우에는 그 자를 대표자로 한다고 규정하여대표자가 아니면서 사실상 대표자로 간주할 수 있는 경우를 위 규정상의 괄호안의 사유로 제한하고 있는 점에 비추어 보면, 위 규정상 상여처분이 의제되는 대표자는 법인등기부상 대표자로 등재되어 있는 자이거나, 위 괄호 안의 요건을 갖춘 주주 등 임원중 법인의 경영을 사실상 지배하고 있는 자이어야 할 것이므로, 법인등기부상 대표자로 등재되어 있지 아니하고 괄호 안의 주주 등인 임원으로서의 요건도 갖추지 못한 자의 경우에는 설령 그 자가 법인의 경영을 사실상 지배하고 있다고 하더라도 위 규정에서 말하는 대표자에 해당한다고 할 수 없다.- 4 -원심은, 소외 4가 원고 1 농업회사법인의 법인등기부상 대표이사로 등재된 바 있다거나 위 괄호 안의 주주 등인 임원으로서의 요건을 구비하였다고 볼 증거가 없으므로소외 4가 위 규정에서 말하는 원고 1 농업회사법인의 대표자라고 볼 수 없다고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면 원심의 이러한 판단은 정당하고, 거기에 인정상여처분의 상대방인 대표자에 관한 법리오해 등의 위법이 없다.3. 결론그러므로 상고를 모두 기각하고, 상고비용 중 원고 1 농업회사법인과 피고 사이에생긴 부분은 각자가 부담하고, 원고 2 주식회사와 피고 사이에 생긴 부분은 패소자가부담하는 것으로 하여, 관여 대법관의 일치된 의견으로 주문과 같이 판결한다.재판장 대법관 차한성 _________________________주 심 대법관 박시환 _________________________대법관 안대희 _________________________대법관 신영철 _________________________ http://blog.daum.net/skloan/16502682 Wed, 3 Nov 2010 05:52:02 +0900 현승현우아빠 http://blog.daum.net/skloan/16502682