* 판례만화 */형법*판례만화1

이영욱 2011. 5. 20. 21:25

 

 

 

 

 

 

비가 오는 금요일날 오후 드디어 책이 나왔네요. ^^

형법각론도 가급적 빨리 출판되도록 하겠습니다.

 

그나저나, 출판사의 권유로 제가 동영상 강의를 하게 되었네요. -_-

강의를 준비하는 데 조금 시간이 걸릴 것 같은데요,

우리나라에서 제일 쉬운 형법판례강의가 되도록 하겠습니다~.

 

아래는 오영근 교수님이 쓰신 머릿말입니다.

 

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서  문

 

법학공부에서 판례의 중요성은 아무리 강조해도 지나치지 않다. 판례 중에서는 제1심 판결에 사실관계가 비교적 소상하게 기술되어 있다. 그러나 법학공부는 사실관계를 파악하는 데에서 끝나는 것이 아니고, 파악된 사실관계에 대해 어떤 법규정이 적용되고 어떤 논리에 의해 법적 결론이 도출되는가 하는 법리를 배우는 것이다. 이 때문에 대법원판결이 판례공부의 주된 대상이 된다. 우리나라에서는 법적 의미의 선례구속의 원칙이 인정되지는 않는다. 그럼에도 불구하고 대법원판례는 모든 하급심들을 구속하는 사실상의 효력을 지니고 있기 때문이다.

 

그런데 대법원판결에는 사실관계가 분명하게 나와 있지 않은 경우도 많고, 분명하게 나와 있어도 매우 어렵게 표현되어 있는 것이 보통이다. 또한 법률심, 사후심이라는 대법원판결의 성격상 상고이유에서 다투지 않는 쟁점에 대해서는 언급을 하지 않고, 또한 결론도 적극적으로 제시하지 않는 경우가 많다. 이 때문에 대법원판례를 공부하는 데에 어려움이 생긴다.

 
이 책은 이러한 법학도들의 어려움을 조금이나마 덜어주고자 하는 데에 목적이 있다. 수많은 총칙판례 중에서 형법을 공부하는 사람들이 꼭 알아둬야 할 판례 99건을 선정하였다. 필자의 경우 1992년 1월 시작되어 현재 20년 가까이 계속되고 있는 한국형사판례연구회의 월례발표회에 대부분 참여하여 학자 및 실무자들과 그 때마다 쟁점이 되는 판례들을 검토하였다. 또한 2003년부터 현재까지 매주 새로운 판례들에 대한 평석을 고시신문에 게재하고 있는데 현재 400회에 가까이 이르고 있다. 이 책에 수록된 판례는 이러한 필자의 경험에 비추어 선정된 것들이다

 

이 책을 출판할 때에 가장 신경을 쓴 점은 독자들이 부담없이 그리고 쉽게 판례에 접할 수 있도록 하는 것이었다. 그리하여 가능한 한 이해하기 쉽도록 사실관계와 형법적 쟁점을 소개하려고 노력하였다. 이영욱변호사는 이러한 목표에 가까이 가도록 해주었다. 이변호사는 단순히 그림을 그리는 데에 그치지 않고 각 판례들의 사실관계와 쟁점을 정확하게 파악하고 이를 알기 쉽게 표현해주었다. 어려운 내용을 알기 쉽게 표현하는 것만큼 어려운 일은 없다. 이 책 중에서 가장 지루하고 이해하기 어려운 부분은 바로 이 머리말이라고 생각된다. 왜냐하면 이변호사가 이 머리말을 만화로 그려주지 않았기 때문이다.

 

이 책이 출판되는 데에 도움을 주신 분들이 있다. 어려운 출판환경에 도 불구하고 기꺼이 출판을 허락한 법률저널사의 공병익 사장님께 감사드린다. 이상연 국장은 이 책을 기획하고 출판하는 데에 많은 노력을 해주었다. 한양대학교 대학원 박사과정에 재학중인 이상한 법학석사와 이 변호사 사무실의 인턴직원들은 이 책의 교정을 보아주었다.
이 자리를 빌어 감사를 표한다. 또한 이 책의 출판을 위해 수고한 모든 분들에게 감사를 드린다.
이 책이 대법원판례를 통해 형법을 이해하는 데에 조금이나마 도움이 된다면 필자들로서는 더 이상의 기쁨이 없을 것이다.

 

2011. 5.

 

오영근 (한양대학교 법학전문대학원 교수)

이영욱 (법무법인 강호 변호사)

변호사님,오늘 위 책을 구입하였습니다.위 책을 펼쳐보다가 변호사님꼐서 쓰신 여러 책 중에 필요한 책이 있는데 구할 수 있을까요? 필요한 책은 고돌이의 고시생일기 책입니다. *^^* 건강하세요
아 네.
나쁜 소식은 위 책이 절판되었다는 것이고요,
좋은 소식은 "고돌이의 고시생일기"가 이 블로그에 모두 실려있다는 것입니다.
오른쪽의 "카테고리" 중에 "고시생일기"를 보면 출판되었던 전편이 모두 있습니다.
(지금 보면, 제가 참 용감했네요.. ^^;)
왓 기다리던 책입니다~!!! 이번에도 감사히 보겠습니다^^ 동강은 출판사 사이트에서 듣나요? 대박기원합니다^^~!!
네 동영상 강의는 lec사이트에서.. 조금 있다가 서비스될 것 같고요.
하권도 지금 교정을 보고 있어요.
대박 기원 감사합니다 ㅎㅎ

 
 
 

* 판례만화 */형법*판례만화1

이영욱 2011. 2. 7. 06:14

 

 

<미결구금일수 일부산입의 위헌성>

 

헌법재판소 2009. 6.25. 선고  2007헌바25

 

결정요지
  형법 제57조 제1항은 해당 법관으로 하여금 미결구금일수를 형기에 산입하되, 그 산입범위는 재량에 의하여 결정하도록 하고 있는바, 이처럼 미결구금일수 산입범위의 결정을 법관의 자유재량에 맡기는 이유는 피고인이 고의로 부당하게 재판을 지연시키는 것을 막아 형사재판의 효율성을 높이고, 피고인의 남상소를 방지하여 상소심 법원의 업무부담을 줄이는데 있다. 그러나 미결구금을 허용하는 것 자체가 헌법상 무죄추정의 원칙에서 파생되는 불구속수사의 원칙에 대한 예외인데, 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부 부분”은 그 미결구금일수 중 일부만을 본형에 산입할 수 있도록 규정하여 그 예외에 대하여 사실상 다시 특례를 설정함으로써, 기본권 중에서도 가장 본질적인 신체의 자유에 대한 침해를 가중하고 있다. 
  또한, 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부” 부분이 상소제기 후 미결구금일수의 일부가 산입되지 않을 수 있도록 하여 피고인의 상소의사를 위축시킴으로써 남상소를 방지하려 하는 것은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이라고 할 수 없고, 남상소를 방지한다는 명목으로 오히려 구속 피고인의 재판청구권이나 상소권의 적정한 행사를 저해한다. 더욱이 구속 피고인이 고의로 재판을 지연하거나 부당한 소송행위를 하였다고 하더라도 이를 이유로 미결구금기간 중 일부를 형기에 산입하지 않는 것은 처벌되지 않는 소송상의 태도에 대하여 형벌적 요소를 도입하여 제재를 가하는 것으로서 적법절차의 원칙 및 무죄추정의 원칙에 반한다.
  이와 같이 헌법상 무죄추정의 원칙에 따라 유죄판결이 확정되기 전에 피의자 또는 피고인을 죄 있는 자에 준하여 취급함으로써 법률적•사실적 측면에서 유형•무형의 불이익을 주어서는 아니되고, 특히 미결구금은 신체의 자유를 침해받는 피의자 또는 피고인의 입장에서 보면 실질적으로 자유형의 집행과 다를 바 없으므로, 인권보호 및 공평의 원칙상 형기에 전부 산입되어야 한다. 따라서 형법 제57조 제1항 중 “또는 일부 부분”은 헌법상 무죄추정의 원칙 및 적법절차의 원칙 등을 위배하여 합리성과 정당성 없이 신체의 자유를 침해한다.

 

해설
  이 결정은 형법 제57조 제1항의 미결구금일수를 일부만 산입할 수 있도록 한 부분은 위헌이라고 한다. 결국 미결구금일수는 그 전부를 산입해야 한다는 의미이다.
  반대의견은 ①미결구금은 무죄추정원칙의 예외로서 적법절차원칙에 따라 이루어지는 것이고, ②미결구금일수의 일부 본형산입의 여지를 두지 않는다면 형사절차상 본질적으로 다른 미결구금과 형의 집행을 동일하게 취급하게 되고, ③다양한 성격의 미결구금기간 중 피고인에게 책임을 돌릴 수 있는 기간은 이를 본형에 산입하는 것이 오히려 형사사법의 정의에 반하는 것이 될 수 있다는 것을 근거로 들고 있다.
  그러나 ①적법절차에 따라 미결구금된 사람 역시 무죄추정을 받으므로, 적법절차원칙이 무죄추정원칙의 예외라고는 할 수 없고, ②미결구금이 형의 집행과 그 성격이 다르다고 하지만 피고인의 입장에서는 구금되어 있는 것은 마찬가지이고, ③피고인의 절차지연은 피고인이 책임질 것이 아니라 법원이 피고인의 절차지연을 방지할 책임이 있고, 설사 피고인에게 절차지연의 책임을 돌린다 하더라도 다른 방법에 의해야 하지 미결구금일수의 일부만 산입하는 것은 구금되어 있던 기간을 구금되어 있지 않던 기간이라고 하는 것으로서 사리에 맞지 않는다.

 

 
 
 

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이영욱 2011. 1. 30. 21:07

 

 

 

<사형제도의 위헌여부>

 

 

헌법재판소 2010. 2. 25, 2008헌가23

 

 

결정요지

 

가. 헌법 제110조 제4항은 법률에 의하여 사형이 형벌로서 규정되고 그 형벌조항의 적용으로 사형이 선고될 수 있음을 전제로 하여, 사형을 선고한 경우에는 비상계엄하의 군사재판이라도 단심으로 할 수 없고 사법절차를 통한 불복이 보장되어야 한다는 취지의 규정으로, 우리 헌법은 문언의 해석상 사형제도를 간접적으로나마 인정하고 있다.

 

나. 헌법은 절대적 기본권을 명문으로 인정하고 있지 아니하며, 헌법 제37조 제2항에서는 국민의 모든 자유와 권리는 국가안전보장ㆍ질서유지 또는 공공복리를 위하여 필요한 경우에 한하여 법률로써 제한할 수 있도록 규정하고 있어, 비록 생명이 이념적으로 절대적 가치를 지닌 것이라 하더라도 생명에 대한 법적 평가가 예외적으로 허용될 수 있다고 할 것이므로, 생명권 역시 헌법 제37조 제2항에 의한 일반적 법률유보의 대상이 될 수밖에 없다. 나아가 생명권의 경우, 다른 일반적인 기본권 제한의 구조와는 달리, 생명의 일부 박탈이라는 것을 상정할 수 없기 때문에 생명권에 대한 제한은 필연적으로 생명권의 완전한 박탈을 의미하게 되는바, 위와 같이 생명권의 제한이 정당화될 수 있는 예외적인 경우에는 생명권의 박탈이 초래된다 하더라도 곧바로 기본권의 본질적인 내용을 침해하는 것이라 볼 수는 없다.

 

다.

(1) 사형은 일반국민에 대한 심리적 위하를 통하여 범죄의 발생을 예방하며 극악한 범죄에 대한 정당한 응보를 통하여 정의를 실현하고, 당해 범죄인의 재범 가능성을 영구히 차단함으로써 사회를 방어하려는 것으로 그 입법목적은 정당하고, 가장 무거운 형벌인 사형은 입법목적의 달성을 위한 적합한 수단이다.
(2) 사형은 무기징역형이나 가석방이 불가능한 종신형보다도 범죄자에 대한 법익침해의 정도가 큰 형벌로서, 인간의 생존본능과 죽음에 대한 근원적인 공포까지 고려하면, 무기징역형 등 자유형보다 더 큰 위하력을 발휘함으로써 가장 강력한 범죄억지력을 가지고 있다고 보아야 하고, 극악한 범죄의 경우에는 무기징역형 등 자유형의 선고만으로는 범죄자의 책임에 미치지 못하게 될 뿐만 아니라 피해자들의 가족 및 일반국민의 정의관념에도 부합하지 못하며, 입법목적의 달성에 있어서 사형과 동일한 효과를 나타내면서도 사형보다 범죄자에 대한 법익침해 정도가 작은 다른 형벌이 명백히 존재한다고 보기 어려우므로 사형제도가 침해최소성원칙에 어긋난다고 할 수 없다. 한편, 오판가능성은 사법제도의 숙명적 한계이지 사형이라는 형벌제도 자체의 문제로 볼 수 없으며 심급제도, 재심제도 등의 제도적 장치 및 그에 대한 개선을 통하여 해결할 문제이지, 오판가능성을 이유로 사형이라는 형벌의 부과 자체가 위헌이라고 할 수는 없다.
(3) 사형제도에 의하여 달성되는 범죄예방을 통한 무고한 일반국민의 생명 보호 등 중대한 공익의 보호와 정의의 실현 및 사회방위라는 공익은 사형제도로 발생하는 극악한 범죄를 저지른 자의 생명권이라는 사익보다 결코 작다고 볼 수 없을 뿐만 아니라, 다수의 인명을 잔혹하게 살해하는 등의 극악한 범죄에 대하여 한정적으로 부과되는 사형이 그 범죄의 잔혹함에 비하여 과도한 형벌이라고 볼 수 없으므로, 사형제도는 법익균형성원칙에 위배되지 아니한다.

 

라. 사형제도는 우리 헌법이 적어도 간접적으로나마 인정하고 있는 형벌의 한 종류일 뿐만 아니라, 사형제도가 생명권 제한에 있어서 헌법 제37조 제2항에 의한 헌법적 한계를 일탈하였다고 볼 수 없는 이상, 범죄자의 생명권 박탈을 내용으로 한다는 이유만으로 곧바로 인간의 존엄과 가치를 규정한 헌법 제10조에 위배된다고 할 수 없으며, 사형제도는 형벌의 경고기능을 무시하고 극악한 범죄를 저지른 자에 대하여 그 중한 불법 정도와 책임에 상응하는 형벌을 부과하는 것으로서 범죄자가 스스로 선택한 잔악무도한 범죄행위의 결과인바, 범죄자를 오로지 사회방위라는 공익 추구를 위한 객체로만 취급함으로써 범죄자의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해한 것으로 볼 수 없다. 한편 사형을 선고하거나 집행하는 법관 및 교도관 등이 인간적 자책감을 가질 수 있다는 이유만으로 사형제도가 법관 및 교도관 등의 인간으로서의 존엄과 가치를 침해하는 위헌적인 형벌제도라고 할 수는 없다.

 

 

해설
사형폐지론자들은 ①사형은 특별예방이라는 형벌목표를 포기하는 형벌로서 형벌목적상 정당성이 없고, ②사형이 추구하는 형벌목적이란 응보와 일반예방인데, 응보란 형벌의 목적이라기 보다는 기능이라고 해야 하고, 사형의 일반예방효과 실증되지 않고, ③헌법 제37조 제2항의 기본권의 본질적 내용에 대해서는 제한할 수 없는데 생명이야말로 기본권의 본질적 내용이고, ④손을 절단하는 형벌이 허용되지 않는데, 목을 절단하는 형벌이 허용되는 것은 균형에 맞지 않고, ⑤사형폐지가 전세계적 추세라는 등의 근거를 든다.
이 결정은 사형제도가 위헌이 아니라는 입장이지만, 위의 사형폐지론의 근거에 대해 설득력있는 반박은 하지 못하고 있다.