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[질라라비/202205] 근로기준법상 개별 근로자의 근로시간제도에 관한 결정권을 가진 근로자대표제도의 문제점 / 최은실

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[비정규직 투쟁]/투쟁·이슈

2022. 5. 6.

■ 법률 포커스

 

 

근로기준법상 개별 근로자의 근로시간제도에 관한 결정권을 가진

근로자대표제도의 문제점

 

 

최은실 전국불안정노동철폐연대 법률위원장

 

 

 

1. 근로자대표와 선출 방법

 

1) 근로자대표란 무엇인가?

 

근로기준법 제24조 제3항은 사용자가 경영상 이유에 의한 해고를 하고자 하는 경우 해고를 피하기 위한 방법과 해고의 기준 등에 관하여 그 사업 또는 사업장에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합에 해고를 하려는 날의 50일 전까지 통보하고 성실하게 협의하도록 하고 있다. 그리고 이러한 노동조합을 근로자대표라고 하면서, 만약 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자가 근로자대표라고 하고 있다. , 근로자대표란 사업 또는 사업장에 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 그 노동조합이며, 과반수로 조직된 노동조합이 없거나 노동조합이 없는 경우에는 근로자의 과반수를 대표하는 자를 말한다.

 

때문에 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 누가 근로자대표인가라는 점은 명확하나, 근로자의 과반수로 조직된 노동조합이 없거나 노동조합이 없는 경우에는 누가 근로자대표이며, 어떠한 절차를 통해 선출되어야 하는지는 법률상으로는 명확히 규정되어 있지 않다. 다만 고용노동부는 다수의 행정해석을 통해 근로자대표는 사용자의 간섭 없이, 노동자들이 자유롭게 의견을 나누어 선출되어야 한다는 입장이다. 방법적으로는 반드시 직접, 비밀, 무기명 투표를 하여야 하는 것은 아니며, 근로자대표의 적정한 수 역시 제한이 없다.

 

2) 근로자대표의 선출과 대표성

 

사업 또는 사업장의 노동자 과반수로 조직된 노동조합이 있는 경우에는 별다른 이견이나 문제없이 해당 과반수 노동조합의 대표자 또는 해당 노동조합으로부터 권한을 위임받은 자가 근로자대표가 되며 노동관계법상의 근로자대표가 결정할 수 있는 사안들 전반에 대해 근로자대표로 활동할 수 있다는 점은 별다른 이견이 없는 것으로 보인다. 문제는 이러한 과반수 노동조합이 없거나 노동조합이 없는 경우에 어떠한 범위의 노동자들이 근로자대표를 선출하는 데 참여하여야 하는가, 근로자대표는 어디까지 노동자들을 대신해서 대표권을 가지는가에 있다. 이 둘은 상호 영향을 미치는 관계에 있다.

 

예를 들어, 전체 사업장이 아니라 특정 부서에만 3개월 이내의 탄력적 근로시간제를 도입하고자 할 때, 전체 사업장을 대상으로 근로자대표를 선출해야 하는지, 해당 부서만을 대표하는 근로자대표를 선출해야 하는지 문제가 될 수 있다. 또는 이미 해당 사업장 전체를 대표하는 근로자대표가 있는데, 해당 근로자대표는 해당 부서의 3개월 이내 탄력적 근로시간제 도입을 찬성하는 입장이나 해당 부서의 직원들은 이를 반대한다고 할 때, 과연 해당 근로자대표는 해당 부서 노동자들의 의사와 무관하게 해당 부서의 3개월 이내의 탄력적 근로시간제 도입을 할 수 있을까?

 

고용노동부의 경우 동일사업 또는 사업장 내의 일부 부서에만 적용하고자 하더라도 근로자대표는 반드시 사업 또는 사업장 단위로 선정해야 한다는 내부 지침1)을 가지고 있다. 따라서 이러한 지침에 따를 시 해당 부서의 의견과 상관없이 이미 선출되어 있는 근로자대표가 해당 사안에 관해 근로자대표로서 합의할 수 있게 된다. 반면 법원의 입장은 다르게 해석될 수 있다. 대법원은 노동자 중 주로 4급 이상의 직원을 감원하기로 한 경우 4급 이상 직원들의 이해관계를 대변할 수 있는 근로자대표와의 협의도 필요할 것이라고 보았다(대법원 2005. 9. 29. 선고 20054403 판결). 물론 당해 사건은 근로자대표의 선출이 공정하게 이루어졌는지도 불분명하고, 해당 노조가 노동자 과반수로 조직되어 있는지도 불분명했을 뿐만 아니라, 근로자대표인 노동조합이 해당 정리해고와 무관하거나 관련성이 낮은 5급 이하의 직원들로 구성되어 있었기 때문에, 해당 근로자대표와 협의한 것을 근로기준법 제24조상 성실한 협의로 보기 어렵다고 판단한 사안이다. 따라서 정당하게 선출된 근로자대표가 있는 경우에도 특정 부서에만 관련이 있는 사안이기 때문에 전체 부서 또는 사업장 일반을 대표하는 근로자대표의 대표성과 협의권을 부정하였을 것인가는 명확하지 않을 수 있다. 그럼에도 특정 부서나 특정 직급에만 관련된 사안에 대해서는 해당 특정 부서나 특정 직급의 근로자대표가 필요하다고 볼 여지가 있는 판결이다. 물론 가장 이상적인 방법은 전체를 대표하는 근로자대표와 해당 특정 부서를 대표하는 근로자대표 모두와 협의하여 서면 합의를 하는 것이다.

 

아울러 근로자대표의 선출 시에는 해당 근로자대표의 권한의 범위도 명시되어야 할 필요가 있다. 막연히 노동조건 전반’, ‘근로기준법상 근로조건 등에 대해 추상적으로 명시한 채 근로자대표를 선출하였는데, 해당 근로자대표가 특정한 사항에 대해 노동자 대부분의 의사에 반해 마음대로 대표권을 행사하였을 때, 해당 근로자대표와 사용자가 작성한 합의서가 유효한가라는 문제가 있을 수 있기 때문이다. 관련해 고용노동부 행정해석 중에는 다음과 같은 내용이 있어 이를 참고할 수 있을 것으로 보인다.

 

회시번호 : 현행근로기준정책과-2538, 회시일자 : 2020-06-25
질 의
근로기준법상 근로자대표 자격 및 서면합의의 효력
회 시
근로기준법상 근로자대표 선출 당시에는 근로자의 과반수 동의를 얻어 근로자대표로 선출되었다 하더라도,
- 이후 상당기간이 도과하여 서면합의를 할 때에는 해당 사업장의 전체 근로자의 과반수를 대표한다고 볼 수 없는 사실이 명백하다면 계속해서 근로자대표의 자격을 유지한다고 보기 어려울 것으로 판단됩니다.
- 아울러, 현행 지침 및 행정해석에서는 근로자대표 선출 시 행사하는 대표권 내용을 주지시킨 상태에서 선출할 것을 요구하고 있는바(근로기준팀-8048, 2007.11.29., 근로기준과-5062, 2004.7.26., 근로기준정책과-2872, 2015.7.1. 참조),
- 근로자대표 선출 당시 재량근로시간제, 선택적·탄력적 근로시간제에 대한 대표권행사 사실을 명시적으로 주지하지 않고 근로기준법상 근로조건 등에 관하여라고 광범위하고 모호하게 선출하였다면, 선출 당시 근로자들이 해당 근로시간제도의 서면합의를 목적으로 근로자대표를 선출한다는 점을 주지받은 상태에서 근로자대표를 선출하였다고 보기 어려울 것으로 사료됩니다.

 

, 해당 근로자대표가 어떠한 사안에 대해 근로자대표로서 권한을 행사할 수 있는지 명확하지 않은 채 근로자대표로 선출되었다면, 해당 근로자대표가 적법하지 않게 선출된 경우로서 근로자대표로서 권한을 행사했을 때 해당 서면 합의의 효력이 유효하게 발생하지 않을 수 있게 되는 것이다.

 

2. 근로시간제도와 근로자대표

 

1) 근로기준법상 근로자대표가 언급되는 규정 및 제도

 

하나의 사업 또는 사업장을 운영함에 있어 모든 노동자의 근로시간이 들쑥날쑥하거나 근로시간제도가 제각각 다르게 적용된다면 사용자가 사업을 운영하는 것은 꽤나 힘들고 골치 아픈 문제가 될 것이다. 그래서 대부분의 경우 사용자는 하나의 사업에 통일적으로 적용하고자 한다. 그러나 문제는 노동자마다 원하는 노동시간과 원하는 제도가 제각각이라는 것이다. 때문에 모든 노동자와 개별적으로 면담하게 되는 경우, 통일적인 노동시간의 운영은 쉽지 않아진다.

 

이에 근로시간과 관련한 근로기준법상 규정을 살펴보면, 근로기준법은 사용자들에게 노동시간 관리의 편의를 제공하기 위해 노동자들과 일대일이 아닌 근로자대표와의 서면 합의를 통해 근로시간제도를 활용할 수 있도록 규정하고 있다. 바로 3개월 이내의 탄력적 근로시간제 도입(근로기준법 제51조 제22)), 3개월을 초과하는 탄력적 근로시간제 도입(근로기준법 제51조의23)), 선택적 근로시간제 도입(근로기준법 제524)), 사업장 밖 근로시간제 또는 재량근로시간제에서 근로시간을 결정하기 위한 합의(근로기준법 제585)), 연소자와 임산부를 야간에 근로시키기 위한 사전협의(근로기준법 제70조6))시 개별근로자들을 대신해 근로자대표와 서면 합의를 통해 근로시간을 이용할 수 있도록 하고 있다. 근로시간 이외에도 경영상 이유에 의한 해고시 50일 전 협의 주체(근로기준법 제24조 제3), 휴일 대체를 위한 서면 합의(근로기준법 제55조 제2), 보상휴가제 부여를 위한 서면 합의(근로기준법 제57), 연차유급휴가의 대체를 위한 서면 합의(근로기준법 제62)에 있어서도 근로자대표가 개별근로자를 대신해 제도의 도입이나 활용에 동의하게 된다.

 

2) 근로자대표가 노동자를 대신해 근로조건을 결정하는 것에 문제는 없는가?

 

근로기준법상 근로자대표는 그 명칭 자체 때문에 왠지 근로자대표는 한 사업장에서 노동자들의 대표로서 공정하고 정당하게 노동자들의 집단의사를 대신할 것 같은 착각을 불러일으킨다. 그러나 현실에서는 대부분의 경우 해당 사업장의 근로자대표가 누구인지를 노동자들이 전혀 모른 채 노사합의가 밀실에서 이루어지거나, 사용자의 간섭을 배제한 채 노동자들이 스스로 근로자대표를 선출하는 것이 아니라 사용자가 지정하거나 추천하는 대로 근로자대표가 뽑혀 사용자 입맛대로 근로자대표제도가 악용되고 있다.

 

아울러 근로자대표라는 개념상 당연히 근로자대표는 근로기준법 제2조 제1항 제2호의 사용자의 정의에 해당하지 않는 자만이 선출될 자격이 있다. 특히 사용자를 대리하여 행위하거나 사용자의 의사에 따라 행위하는 지위와 직급의 경우에는 근로자대표로서 적당하지 않다. 그럼에도 대부분의 사업장에서는 사용자에 의해 사용자를 대리하여 행위하거나 사용자의 의사에 따르는 직급이나 지위에 있는 노동자들이 근로자대표가 되는 경우가 흔하다. 이러한 경우 노동자들의 근로조건에 중대한 영향을 미칠 근로시간이나 휴가에 대한 규정들은 사용자의 입맛대로 움직이는 근로자대표에 의해 사용자의 맘대로 활용될 수밖에 없다.

 

또한 앞서도 살펴본 바와 같이 근로자대표가 어떠한 절차를 거쳐서 뽑혀야 하는지 전혀 규정이 없으며, 근로자대표는 어느 범위의 노동자를 대표하는가 하는 점은 계속 중요한 문제로 제기되고 있다. 뿐만 아니라 근로자대표의 임기는 얼마나 되는지, 근로자대표의 후보는 어떠한 조건을 갖추어야 하는지, 어떻게 했을 때 자격을 상실하는지, 근로자대표가 노동자들의 의사에 반해 권한을 남용하였을 때는 어떻게 제재할 것인지 등도 전혀 규정이 존재하지 않는다. 이는 노동시간이나 휴일·휴가권 등에 있어 중대한 결정의 권한을 가지고 있을 뿐 어떠한 책임 규정도 존재하지 않는다고 할 수 있다.

 

때문에 서면 합의가 단체협약 및 근로계약과 관련해 어떠한 규범적 위상을 가지는지, 서면 합의를 위반했을 때 어떤 법적 효과가 발생하는지, 노조법상의 노동조합과 달리 아무런 법적 강제 규제 장치가 존재하지 않은 근로자대표의 민주성과 정통성은 어떻게 담보해 낼 것인지 문제가 된다.7) , 현재의 근로자대표는 전혀 대표성이 없는 채 근로자대표로 활동하고 있는 허상이다. 근로기준법은 도대체 무엇에 근거해서 근로자대표에게 근로시간 및 휴일·휴가권에 막대한 영향을 미치는 권한을 부여한 것인가?

 

단지 근로기준법이 아무런 근거 없이 근로자대표에게 막대한 권한을 부여하는 규정을 두었기 때문에 근로자대표는 아무런 의문도 받지 않은 채 개별 노동자가 결정권을 가져야 할 중요한 개별 노동권의 일부를 맘대로 휘두른다. 한국의 사회는 법률이 부여한 권능에 의문을 제기하지 못하도록 교육했으며, 노동권은 특히나 더 그렇다. 때문에 근로자대표는 마치 뿌리 없이 서 있는 나무처럼 허상의 권리를 휘두른다.

 

3. 근로자대표제도, 선출 절차만 마련하면 되는 문제일까?

 

이번 법률 포커스에서는 근로기준법상 근로시간제도와 관련된 근로자대표제도만을 간단하게 살펴보았지만, 근로자대표제도는 근로기준법에서만 활용되고 있는 것은 아니다. 근로자퇴직급여 보장법, 파견근로자 보호 등에 관한 법률, 고용정책 기본법, 고령자고용촉진법, 고용보험법, 산업안전보건법에서도 다수의 규정이 근로자대표와 서면 합의 또는 협의를 하도록 강제하고 있다. 그러나 근로기준법 외에 다른 법률에서도 마찬가지로 근로자대표의 선출 방법이나 권한, 제한 등에 대한 규정은 전무하다. 뿐만 아니라 법령에 따라 근로자대표의 지위와 권한이 제각각으로 규정되어 있어 전체 노동관계법상 근로자대표의 위상이나 권한도 통일되어 있지 않다.

 

때문에 근로기준법상 뽑힌 근로자대표가 다른 법률에서도 그대로 동일한 권한을 가지는 것인지, 사안마다 근로자대표가 제각각 필요하다면 그때마다 근로자대표를 뽑아야 하는데 새로 뽑지 않은 채 노사합의를 했다면 그 효력은 어떻게 해야 하는지, 어느 시점에 뽑은 근로자대표가 언제까지 근로자대표의 대표성을 가지며, 어떤 상황에서 대표성을 상실하는지 등을 정리하거나 재정립할 필요가 있다. 이러한 근로자대표제도의 정립이란 단순히 근로자대표제도의 절차를 규정하는 문제에 그쳐서는 안 된다. 이는 근로자대표가 왜 개별근로자를 대신해 근로조건 또는 노동권의 일부를 대신해 결정할 권한을 갖는가에 관한 문제이기 때문이다. 그런데도 현재 근로자대표제도에 대한 논의는 절차의 마련에만 포커스가 맞춰져 있는 것이 분명해 보인다.

 

20201016일 경제사회노동위원회 산하 노사관계제도·관행개선위원회는 근로자대표제도 개선에 관한 노사정 합의문을 발표하면서 근로자대표의 민주적 선출 방식과 절차를 법률에 규정하겠다고 합의하였으며, 임기를 신설하며, 권한과 의무를 명확히 제시하겠다고 하였다. 이에 따라 202112월 국회 환노위는 근로자참여 및 협력증진에 관한 법률(근로자참여법)에 근로자위원 선출 등에 관한 규정을 두기로 하였다. 그러나 아직까지 근로기준법이나 근참법에 관련 규정이 도입되지는 않았다. 이러한 개정의 방향과 목표는 근로자제도의 활용을 강화하겠다는 것이다. 물론 과반수 노동조합이 없거나 아예 노동조합이 없는 상황에서는 근로자대표제도를 활용하거나 근로자위원을 제대로 선출하여 노사협의회를 이용하는 것이 노사관계를 개선하거나 노사쟁점을 소통하기에 적절한 방법이 될 수도 있다.

 

 

2020.10.16. 경제사회노동위원회 산하 노사관계제도·관행개선위원회는

근로자대표제도 개선에 관한 노사정 합의문을 발표하였다. [출처: 경사노위 홈페이지]

 

 

그러나 여전히 가시지 않는 의문이 있다. 노동조합은 역사적으로도 법률상으로도 명확하게 노동자의 근로조건 개선 및 지휘 향상을 목적으로 조직된 단체이다. 때문에 노동조합은 조합원을 대신해 사용자와 노동조건 등에 관해 교섭한다. 그런데 왜 법률은 갑자기 노동조합을 대신해 근로자대표라는 우회로를 마련하였는가? 단순히 해당 사업장에 노동조합이 없을 수 있기 때문인가? 그렇다면 노동조합이 과반수가 아니기 때문에 과반수가 아닌 노동조합이 근로자대표로서 노동조건을 말할 수 없는가? 노동조합은 과반수를 넘어야만 존재 의의가 있는가? 근로자대표를 뽑는 대신해 노동자들은 일시적 사안에 대응하기 위해 해당 사안에만 활동할 일시적 단결체로써 노동조합을 만들어서는 안 되는가? 왜 굳이 근로자대표를 뽑도록 법률로 강제하는가?

 

사용자의 사업운영 편의를 도모하기 위해 근로시간을 통일적이고 편의적으로 활용할 수 있도록 하기 위해 근로기준법은 중요한 노동의 조건인 근로시간에 대한 결정권을 근로자대표에게 일방적으로 부여했다. 그러나 근로조건의 결정권은 노동자와 사용자가 개별적으로 갖는 것이다. 그리고 중요한 노동조건의 변경에는 개별 노동자의 동의가 필요하다. 왜 조합원이 자신의 권리를 이양한 노동조합도 아닌 근로자대표라는 임의적 기구에 이러한 권한을 부여하는가? 법률에 규정되었기 때문에 개개별 노동자의 권리가 일방적으로 이양된 것은 아무런 문제가 없는 것인가?

 

그간 근로자대표제도가 막연히 문제가 있다는 점만을 인지하고 있었으나, 지난 몇 년간 근로자대표제도는 논의의 부재를 틈타 뿌리도 없이 몸집을 부풀리려고 하고 있다. 짐작건대 2022년 새 정부에서도 이러한 움직임은 지속될 것으로 보이는데, 근본 없는 근로자대표제도의 문제점을 확인하고 제한적으로만 활용될 수 있도록 적절한 규제와 정비가 필요한 시점이라고 생각된다.

 
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1) 제정 : 근기 68207-735, 1997.6.5., 개정 : 근로기준팀-8048, 2007.11.29.

 

2) 제51조(3개월 이내의 탄력적 근로시간제)

②사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 다음 각 호의 사항을 정하면 3개월 이내의 단위기간을 평균하여 1주 간의 근로시간이 제50조제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 특정한 주에 제50조제1항의 근로시간을, 특정한 날에 제50조제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정한 주의 근로시간은 52시간을, 특정한 날의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없다.

 

3) 제51조의2(3개월을 초과하는 탄력적 근로시간제)

① 사용자는 근로자대표와의 서면 합의에 따라 다음 각 호의 사항을 정하면 3개월을 초과하고 6개월 이내의 단위기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 제50조제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 특정한 주에 제50조제1항의 근로시간을, 특정한 날에 제50조제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다. 다만, 특정한 주의 근로시간은 52시간을, 특정한 날의 근로시간은 12시간을 초과할 수 없다.

② 사용자는 제1항에 따라 근로자를 근로시킬 경우에는 근로일 종료 후 다음 근로일 개시 전까지 근로자에게 연속하여 11시간 이상의 휴식 시간을 주어야 한다. 다만, 천재지변 등 대통령령으로 정하는 불가피한 경우에는 근로자대표와의 서면 합의가 있으면 이에 따른다.

④ 사용자는 제1항에 따른 근로자대표와의 서면 합의 당시에는 예측하지 못한 천재지변, 기계 고장, 업무량 급증 등 불가피한 사유가 발생한 때에는 제1항제2호에 따른 단위기간 내에서 평균하여 1주간의 근로시간이 유지되는 범위에서 근로자대표와의 협의를 거쳐 제1항제3호의 사항을 변경할 수 있다. 이 경우 해당 근로자에게 변경된 근로일이 개시되기 전에 변경된 근로일별 근로시간을 통보하여야 한다.

⑤ 사용자는 제1항에 따라 근로자를 근로시킬 경우에는 기존의 임금 수준이 낮아지지 아니하도록 임금항목을 조정 또는 신설하거나 가산임금 지급 등의 임금보전방안(賃金補塡方案)을 마련하여 고용노동부장관에게 신고하여야 한다. 다만, 근로자대표와의 서면합의로 임금보전방안을 마련한 경우에는 그러하지 아니하다.

 

4) 제52조(선택적 근로시간제)

① 사용자는 취업규칙(취업규칙에 준하는 것을 포함한다)에 따라 업무의 시작 및 종료 시각을 근로자의 결정에 맡기기로 한 근로자에 대하여 근로자대표와의 서면 합의에 따라 다음 각 호의 사항을 정하면 1개월(신상품 또는 신기술의 연구개발 업무의 경우에는 3개월로 한다) 이내의 정산기간을 평균하여 1주간의 근로시간이 제50조제1항의 근로시간을 초과하지 아니하는 범위에서 1주 간에 제50조제1항의 근로시간을, 1일에 제50조제2항의 근로시간을 초과하여 근로하게 할 수 있다.

② 사용자는 제1항에 따라 1개월을 초과하는 정산기간을 정하는 경우에는 다음 각 호의 조치를 하여야 한다.

1. 근로일 종료 후 다음 근로일 시작 전까지 근로자에게 연속하여 11시간 이상의 휴식 시간을 줄 것. 다만, 천재지변 등 대통령령으로 정하는 불가피한 경우에는 근로자대표와의 서면 합의가 있으면 이에 따른다.

 

5) 제58조(근로시간 계산의 특례)

②제1항 단서에도 불구하고 그 업무에 관하여 근로자대표와의 서면 합의를 한 경우에는 그 합의에서 정하는 시간을 그 업무의 수행에 통상 필요한 시간으로 본다.

③업무의 성질에 비추어 업무 수행 방법을 근로자의 재량에 위임할 필요가 있는 업무로서 대통령령으로 정하는 업무는 사용자가 근로자대표와 서면 합의로 정한 시간을 근로한 것으로 본다. 이 경우 그 서면 합의에는 다음 각 호의 사항을 명시하여야 한다.

 

6) 제70조(야간근로와 휴일근로의 제한)

③ 사용자는 제2항의 경우 고용노동부장관의 인가를 받기 전에 근로자의 건강 및 모성 보호를 위하여 그 시행 여부와 방법 등에 관하여 그 사업 또는 사업장의 근로자대표와 성실하게 협의하여야 한다.

 

7) 유성재 외, 노동시장의 취약계층 근로자 이익대변 기제 활성화 방안의 모색, 2015년 경제사회발전노사정위원회 용역보고서, 64~65면 참조.